El arbitraje comercial

CECILIA AZAR MANZUR ¹

SUMARIO: I. Introducción: El Conflicto y sus mecanismos de solución. II. Concepto y elementos. III. Fuentes del Derecho Arbitral. IV. El Tribunal Arbitral. V. El Procedimiento Arbitral.

Resumen. El crecimiento de las relaciones comerciales internacionales a partir de la segunda mitad del siglo XX y la globalización de los mercados representan razones de peso para el desarrollo de mecanismos alternativos de solución de controversias como lo son la mediación y el arbitraje, cuyos beneficios incluyen, entre otros, la neutralidad, la flexibilidad, el reconocimiento en el extranjero y la especialización. En este sentido se presenta un panorama general del arbitraje comercial y de su desarrollo en México, revisando sus elementos esenciales, sus fuentes y sus modalidades. Además, se exponen los temas relativos al procedimiento arbitral y al laudo.

Palabras clave: Arbitraje comercial, solución de controversias, mediación, laudo arbitral.

Abstract. The growth of international trade relations from the second half of the twentieth century and the globalization of markets, represent reasons for the development of alternative dispute resolution mechanisms such as mediation and arbitration, whose benefits include, among others, neutrality, flexibility, recognition abroad and specialization. In this regard, this article presents an overview of commercial arbitration and its development in Mexico, reviewing its essential elements, sources and modalities. Also the arbitration procedure and award.

Keywords: Commercial arbitration, dispute, resolution mechanisms, negotiation, mediation, arbitral award.

I ] Introducción: el conflicto y sus mecanismos de solución

La solución de controversias es un tema que ha ocupado al derecho y a otras disciplinas encargadas de estudiar el comportamiento humano. El desarrollo del hombre supone también una evolución de los sistemas de convivencia social dentro de los que se han creado mecanismos para la solución de conflictos. Así, hemos pasado, desde la justicia privada o autotutela hasta el proceso jurisdiccional, calificado por Fernando Flores García como la fórmula mejor y más utilizada de resolución de conflictos ² . En un sistema dónde impera el estado de derecho, el juicio ante tribunales estatales surge como solución a la prohibición constitucional de la justicia por propia mano. Así, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos señala en su artículo 17 que: Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. [...].

Esta disposición prohíbe a todo gobernado hacer uso de la fuerza para resolver un conflicto. A dicha prohibición, naturalmente, procede una alternativa que se traduce en una garantía individual. La Constitución, al impedir que los particulares se hagan justicia por su propia mano, ofrece una vía para someter las controversias a la solución de un órgano supremo conformado por el Estado: el Poder Judicial. Por ello, el segundo párrafo del mismo precepto constitucional complementa:

Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.

El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.

La garantía reflejada en estos párrafos del precepto constitucional comentado significa que cuando los particulares decidan ejercer el derecho de acción que la ley les concede, los tribunales del estado deberán impartir justicia de la manera que la propia ley establece. Es decir, los tribunales resuelven un conflicto únicamente cuando el particular así lo solicita, y en ese caso, deben hacerlo de manera gratuita, pronta y expedita.

Consecuentemente, la disposición constitucional no significa que la vía judicial sea la única opción para resolver conflictos; el artículo 17 constitucional, como todos los correspondientes a las garantías individuales, representa un derecho del gobernado frente a la autoridad, no una obligación. Si los particulares acuden al proceso jurisdiccional, éste deberá desarrollarse con base en los principios y frente a las autoridades señalados por la Constitución y las leyes secundarias. De ahí la creación del Derecho Procesal y de la Teoría General del Proceso.

Sin embargo, el gobernado tiene otras alternativas para la solución de sus conflictos, como son: negociar, mediar o someter a un arbitraje la cuestión. Cada una de estas alternativas con resultados legales como son la celebración de un convenio o transacción o el dictado de un laudo. Incluso, debemos mencionar que a mediados de 2008, se llevó a cabo una reforma importante al artículo 17 constitucional en la cual se añadió la siguiente frase: Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

No podemos negar que el crecimiento de las relaciones comerciales internacionales a partir de la segunda mitad del siglo XX y la globalización de los mercados representan razones de peso para el desarrollo de estos sistemas alternativos. En ellas, la mediación y el arbitraje encuentran un campo fértil de aplicación ya que ambos ofrecen el beneficio de la neutralidad, la flexibilidad, el reconocimiento extranjero y la especialización. Sin embargo, en las últimas décadas, los mecanismos alternativos han ganado un lugar importante también en el arreglo de conflictos de carácter nacional ya que aumentan las posibilidades de arreglo y la preservación de las relaciones. Así hemos visto consolidarse procesos como la negociación, la mediación y el arbitraje ³ . Más interesante resulta cuando observamos al Estado mismo sometiéndose a estos sistemas con todos los retos y transformaciones que ello implica.

Es importante revisar la pluralidad de términos que el fortalecimiento de estos mecanismos ha generado en México y que en diversos escenarios legislativos y prácticos se traducen con gran confusión.

1. Autocomposición y heterocomposición . En regímenes jurídicos de tradición civilista, una clasificación de naturaleza procesal señala que hay vías autocompositivas y vías heterocompositivas de resolución de conflictos.

Las primeras suponen que la solución del conflicto está a cargo de las partes involucradas en él. La autocomposición, afirma Carnelutti, es la composición del litigio que efectúan las partes ⁴ , unilateral o bilateralmente, y que pueden surgir durante el desarrollo de un juicio o fuera de él. La mediación y la conciliación son entonces caminos bilaterales que idealmente desembocan en alguna de estas figuras. Esto es, un proceso de mediación o conciliación no sólo tiene como resultado la redacción de un acuerdo transaccional sino que puede también generar un desistimiento (dentro del proceso), una renuncia (fuera del proceso) o bien un allanamiento (dentro del proceso) o un reconocimiento (fuera del proceso). La intervención del mediador o del conciliador no modifica la naturaleza autocompositiva de estas figuras ya que los terceros no tienen facultad de imponer una decisión; su función se limita a ayudar a las partes en su esfuerzo.

Ante la imposibilidad de llegar al arreglo del problema por sí mismas, las partes pueden acudir a la intervención imparcial y vinculatoria de un tercero que puede ser el juez o un árbitro. Es decir, la heterocomposición se caracteriza por el sometimiento de las partes a la decisión de un tercero ajeno a ellas que pone fin a la controversia. La heterocomposición consiste pues en la intervención de un tercero al cual se somete una controversia que impone una solución después de un proceso donde las partes han podido exponer sus pretensiones y hacer valer sus derechos.

Cabe mencionar que existen opiniones distintas con relación a esta clasificación; se trata de consideraciones que califican de formas heterocompositivas a la mediación y a la conciliación por la mera presencia del tercero, es decir, quien sostiene esta postura argumenta que la sola intervención del tercero determina el carácter heterocompositivo del mecanismo en cuestión no la naturaleza de su intervención.

La mediación y la conciliación suponen, sí, la intervención de un tercero, pero que únicamente facilita el diálogo, la comunicación y el entendimiento entre las partes. Existen diversas tendencias en torno al papel activo o pasivo del mediador o conciliador, sin embargo, lo cierto es que en ninguno de estos casos se impone una solución. A pesar de la presencia del tercero neutral, las partes siguen conservando el control en la resolución del asunto. Por ello, desde nuestro punto de vista, la mediación y la conciliación son mecanismos autocompositivos.

La siguiente tabla resume nuestra postura respecto a la clasificación de mecanismos de solución de conflictos:

imagen 1

2. Los equivalentes jurisdiccionales . El origen de la expresión equivalentes jurisdiccionales o equivalentes procesales se atribuye al procesalista Francesco Carnelutti y abarca un número mayor de figuras relacionadas con la solución de conflictos tales como el proceso extranjero, el proceso eclesiástico, el reconocimiento de un laudo en países distintos a aquél donde fue dictado, la transacción, la renuncia, la composición procesal, los compromisos entre otros ⁵ . Algunos autores como Alcalá Zamora difieren de esta amplia clasificación argumentando que los dos primeros no son equivalentes jurisdiccionales sino jurisdicciones de otro nivel o estado y que los procesos autocompositivos más que ser llamados equivalentes de la jurisdicción deben ser considerados “excluyentes” de la misma ⁶ . Sin embargo, los autores que tratan este tema coinciden en decir que la característica esencial de lo que podemos llamar equivalentes jurisdiccionales es justamente que no hay ejercicio de la actividad jurisdiccional que, según nuestra Constitución, es propia de los órganos del Estado Mexicano e indelegable.

3. Los mecanismos alternativos de solución de controversias . Las expresiones MASC (mecanismos alternativos de solución de controversias), SAC (Solución Alternativa de Controversias), RAC (Resolución Alternativa de Controversias) o Justicia Alternativa son traducciones o adaptaciones del término utilizado sobre todo en los Estados Unidos de América ADR o Alternative Dispute Resolution. Esta corriente calificó de alternativo todo medio permitido por la ley distinto al juicio ante Tribunales Judiciales, es decir, son medios alternativos al proceso jurisdiccional. Esta expresión engloba tanto sistemas autocompositivos como heterocompositivos, siempre y cuando sean distintos al garantizado por el Poder Judicial. Una característica adicional de las figuras que conforman la solución alternativa de controversias es que requieren de la expresión de la voluntad de todas las partes involucradas; son consensuales, su fundamento descansa en la autonomía de la voluntad.

Desde la perspectiva que plantea esta corriente, considero que es recomendable evitar en la medida de lo posible el uso de terminología propia del Poder Judicial. Así, los asuntos se desahogan en procesos y no en juicios; se resuelven conflictos no se imparte justicia; se trata de sistemas de solución de controversias no del ejercicio de una actividad jurisdiccional, etc. ⁷

Entre estas vías alternas podemos distinguir tres clases:

Mecanismos bilaterales, en los que sólo las partes o sus representantes buscan resolver el conflicto (v.gr. negociación);
Mecanismos trilaterales, en los que el tercero facilita la comunicación entre las partes, pero ellas son las que toman la decisión acerca de su conflicto (v.gr. mediación y conciliación); y
Mecanismos trilaterales vinculatorios, en los que el tercero impone la solución, de manera similar al juez, pero con ciertas limitantes en su ejecución (v.gr. arbitraje y amigable composición).

4. Conceptos . De lo comentado hasta ahora, se desprenden los siguientes conceptos:

a. Negociación. La negociación es un sistema utilizado por las partes de una controversia y/o en ocasiones por sus representantes legales para solucionar conflictos presentes y evitar futuros. Es un medio autocompositivo bilateral no asistido; es decir no implica la intervención de ningún tercero neutral.

b. Mediación y conciliación. En la mediación y en la conciliación, las partes son asistidas por un tercero que facilita la comunicación entre ellas y las apoya en la construcción de un arreglo. Existe numerosa doctrina con relación a ambas figuras y grandes discursos en torno a la diferencia entre una y la otra. ⁸

Por ejemplo, una tendencia muy fuerte es considerar que la labor del mediador es sólo facilitar la comunicación entre las partes, hacer que lo que hasta entonces no era posible lo sea, esto es, dialogar. El mediador permite que las partes encuentren un punto de comunicación, las asiste escuchándolas, refraseando sus planteamientos, validando la expresión de sentimientos y ayudándolas a llegar a un acuerdo. Esta tendencia prohíbe rotundamente al mediador proponer soluciones que él considere aplicables o dar puntos de vista personales de cómo alcanzar el arreglo. Para ello, existe el conciliador, opinan quienes defienden esta postura. El conciliador sí puede asumir un papel más activo y hacer propuestas concretas a las partes.

Aunque existen estilos distintos de diferenciar estas dos figuras, la tendencia comentada en el párrafo anterior es la más comúnmente aceptada. Más que centrar la distinción en la labor del tercero, considero que la diferencia corresponde a los siguientes criterios:

Tradición jurídica : Conciliación es un término más cercano a la tradición civilista. En regímenes jurídicos civilistas, comúnmente se habla de conciliación, como un sistema para avenir a las partes de un conflicto. Así, nuestras leyes sustantivas y procesales, tradicionalmente se han referido a audiencias conciliatorias, a juntas de avenencia, no a mediaciones. La mediación había sido hasta ahora, según el Código Comercio (artículo 75, fracción XIII), un acto de comercio en el que una parte realiza labores de intermediación mercantil, en ningún momento encaminadas a avenir ni resolver conflictos. Mediación, como sistema de solución de conflictos, es un término más utilizado en países de derecho anglosajón y particularmente en Estados Unidos; su desarrollo ha sido tanto a nivel privado como público (programas multi-puertas en tribunales judiciales) y su difusión ha rebasado las fronteras norteamericanas, por ello en las últimas décadas hemos escuchado más frecuentemente el uso de este término.

Foro de utilización : con el fortalecimiento en México de la mediación en el contexto privado y más recientemente en los programas anexos a tribunales (leyes de justicia alternativa), nos encontramos frente a la interacción de ambos términos. Constantemente hablamos o escuchamos hablar de conciliación y de mediación en diferentes escenarios, privados y públicos, ambos como caminos de solución de controversias que implican la asistencia de un tercero. Aparentemente la tendencia es a identificar a la conciliación como una etapa del juicio o de un procedimiento administrativo encaminada a intentar avenir a las partes que se lleva a cabo ante el juez o ante un funcionario de la comisión administrativa en cuestión, mientras que la mediación comienza a ser identificada como un procedimiento independiente que por lo general se inicia ante un mediador privado o ante uno asignado o reconocido por el tribunal si se trata de un programa anexo al Poder Judicial.

La Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la UNCITRAL (siglas en inglés de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) : En junio de 2002, durante su 35 ta sesión en la ciudad de Nueva York, la Comisión aprobó el texto final de esta Ley Modelo la cual aporta claras ideas respecto a los dos términos comentados en este apartado.

Desde 1980, UNCITRAL contaba con un Reglamento de Conciliación. Los reglamentos, a diferencia de las leyes modelo, son generalmente referidos en los contratos privados como conjunto de reglas procesales que determinarán de qué manera se conducirá un procedimiento de conciliación o de arbitraje. En estos casos, UNCITRAL no actúa como centro administrador del proceso pero puede ser nombrada como autoridad encargada de designar al conciliador o al árbitro.

Frente a la importancia que las instancias de solución amigable de conflictos han adquirido, UNCITRAL consideró necesario proveer a la comunidad internacional de un documento que fungiera como modelo para legislar en materia de conciliación. El grupo de trabajo encargado de esta labor, consiente de la discusión en torno a la conveniencia o inconveniencia de regular esta materia, decidió construir un cuerpo normativo breve, conciso y general que no incluyera disposiciones rígidas sobre el procedimiento de conciliación sino principios fundamentales encaminados a resguardar los derechos de las partes y la flexibilidad del mecanismo utilizado.

Desde nuestro punto de vista, una de las aportaciones más importante de este modelo de ley fue proponer la uniformidad de los términos que se emplean en el mundo para designar este tipo de mecanismo de solución de conflictos. El tercer párrafo del artículo 1 de la Ley señala:

A los efectos de la presente Ley, se entenderá por conciliación todo procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (el conciliador), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia.

Consecuentemente, la Ley establece como características principales de este mecanismo, por una parte, la asistencia del tercero a las partes en su intento por llegar a un arreglo amistoso y por la otra, la imposibilidad de imponer una solución. Sin duda recomendamos optar por la uniformidad que la Ley propone de todos los términos que se utilizan con relación a este mecanismo autocompositivo.

c. Arbitraje y amigable composición . Finalmente, los mecanismos alternativos trilaterales en los que el tercero tiene poder de vincular a las partes con una decisión definitiva son el arbitraje y la amigable composición. Se trata de un procedimiento de solución de conflictos en los que las partes, por medio de un acuerdo de voluntades, expresan su deseo de someter una controversia presente, u otras que puedan surgir, a la decisión de un tercero llamado árbitro. Este no tiene la tarea de avenir a las partes, ni de proponer soluciones; al igual que un juez, debe valorar el caso, conocer los hechos y argumentos y decidir el fondo del asunto emitiendo un laudo definitivo. Todo ello en estricto apego a los acuerdos de las partes relacionados con el procedimiento y a lo dispuesto por las normas imperativas arbitrales del lugar del arbitraje. La diferencia entre el árbitro y el amigable componedor estriba en que el primero decide la controversia conforme a disposiciones jurídicas determinadas por las partes (Derecho mexicano, Derecho neoyorquino, leyes aplicables en Francia, lo dispuesto en determinada convención internacional, etc....) mientras que el segundo tiene la facultad conferida expresamente por las partes de desprenderse de las leyes y decidir conforme a equidad y principios de buena fe. El resultado de un arbitraje de derecho y el resultado de una amigable composición tienen el mismo efecto jurídico: es un laudo definitivo con fuerza vinculatoria para las partes. A pesar de su expresión, el amigable componedor no tiene la función de avenir a las partes; su tarea es decidir e imponer una solución según su criterio de equidad y buena fe. Tampoco debemos pensar que la amigable composición es un arbitraje menos formal desde el punto de vista procesal ⁹ ; las reglas aplicables en un arbitraje de derecho y en una amigable composición pueden ser las mismas, lo único que cambia es el fundamento que el árbitro tendrá para decidir la controversia: en el primero leyes sustantivas, en el segundo criterios de equidad.

En la primera parte de este trabajo, presentaré un panorama general del arbitraje comercial y de su desarrollo en México, revisando sus elementos esenciales (tribunal arbitral, partes, procedimiento, laudo), sus fuentes y sus modalidades. Más adelante, se expondrán temas relativos al procedimiento arbitral y a laudo.

II ] Concepto y elementos

1. Naturaleza jurídica . De los mecanismos comentados, el arbitraje es el medio que ha dado lugar a un mayor número de corrientes en torno a su naturaleza jurídica. Su estudio ha transcurrido desde el extremo de considerarlo un proceso de carácter jurisdiccional debido a la similitud que existe entre la actividad del árbitro y la del juez, hasta el extremo opuesto de calificarlo como un contrato.

a. Corriente jurisdiccionalista . Si consideramos que Carnelutti introdujo el tema de los equivalentes jurisdiccionales y entre ellos incluyó al arbitraje, podemos afirmar que él fue uno de los precursores de esta postura. Tito Carnacci por su parte sigue esta idea al definir al arbitraje como i nstituto en que se concede al particular, (...), que contribuya con su obra al ejercicio de aquella función que, en atención al fin que persigue y al resultado a que lleva, no puede menos de llamarse jurisdiccional ¹⁰ . Los autores que defienden esta postura comentan que en el arbitraje la facultad del Estado es delegada a los árbitros quienes actúan como sustitutos del juez por virtud de la facultad que la ley, al regular el arbitraje, les concede. Otros autores, como Umberto Rocco, igualmente consideran que las partes no confieren a los árbitros un poder jurisdiccional que ellas mismas no tienen y que, por lo tanto, no podrían en ningún caso trasmitir a otros . ¹¹

Desde este punto de vista, la voluntad de las partes representa únicamente el medio para el nombramiento del tercero que actuará como árbitro pero no el fundamento del arbitraje. Si bastara con el nombramiento de las partes, opinan estos autores, los terceros sólo podrían actuar como mediadores; es la autorización legal la que les permite fungir como árbitros y por lo tanto dictar una resolución con fuerza similar a la de la sentencia. ¹²

b. Corriente contractualista . En oposición a la corriente anterior, autores, como José Chiovenda ¹³ , defienden el papel de la expresión de la voluntad de las partes como piedra angular y fundamental del arbitraje. Sin voluntad de las partes involucradas no hay arbitraje. La facultad del árbitro emana de la voluntad de las partes; él actúa con fundamento en el acuerdo de los contratantes manifestados a través de una cláusula o en un compromiso arbitral. La emisión de su laudo es también un acto de carácter privado.

Aquí, el árbitro no realiza una actividad jurisdiccional, si entendemos ésta como el conjunto de las facultades de conocer del caso ( notio ), de juzgar el asunto ( juditio ) y de hacer cumplir una determinada decisión al respecto ( imperium ). Claramente el árbitro carece de la última, el árbitro no cuenta con el poder para ejecutar sus decisiones como lo hace el juez. Su decisión es final en cuanto a su fondo y tiene coercitividad en potencia, es por ello necesaria la intervención judicial, a falta de cumplimiento voluntario de las partes, para ordenar su ejecución.

Couture, por ejemplo, explica que el arbitraje es una forma jurídica de contener la acción directa de las partes y el ejercicio de sus poderes de coacción propia, declinándolas en órganos de decisión presumiblemente idóneas para resolver el conflicto en vista de la justicia de las respectivas pretensiones . ¹⁴

El árbitro no es, según esta corriente, un funcionario del Estado, no tiene jurisdicción ni propia ni delegada, sus facultades derivan de la voluntad de las partes que sí, en efecto, debe estar expresada según lo dispuesto en la ley. El papel de la ley aquí no es como fuente que fundamenta el arbitraje sino como marco jurídico dentro del cual la voluntad de las partes y la actuación del árbitro deben circunscribirse.

Esto significa que el arbitraje es un procedimiento de solución de controversias de carácter privado contemplado en la ley. Es decir, en el arbitraje hay libertad más no libertinaje. Las partes pueden acordarlo, diseñarlo, modificarlo en cierto momento, pero siempre con sujeción a lo dispuesto por la propia ley y dentro de sus límites. Por ello, el laudo únicamente afecta a las partes involucradas, no a terceros, no crea precedentes obligatorios, porque sólo ellas han manifestado su deseo de someter determinadas controversias a dicho mecanismo.

c. Comentario . Claro es que de estas posturas han surgido otras de naturaleza ecléctica que reconocen tanto el origen contractual del arbitraje como la similitud que guarda con un juicio tradicional. No negamos, como señala el Ministro Carlos de Silva Nava, que si bien el arbitraje surge de un acuerdo de voluntades, su naturaleza no puede limitarse a un contrato ya que no se agota con el pacto en sí ni se perfecciona en un momento determinado, si no que supone un procedimiento, a pesar de su origen estrictamente consensual ¹⁵ . En efecto, sus efectos rebasan los de un contrato y eso es precisamente lo que genera mayor discusión.

Sin embargo, consideramos que la polémica de la naturaleza jurídica del arbitraje debe hacerse a la luz no sólo de reflexiones doctrinales sino de criterios legales y jurisprudenciales. La legislación vigente en México en materia de arbitraje es una copia muy afortunada de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la UNCITRAL contenida en el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio, aplicable tanto a arbitrajes nacionales como a internacionales, siempre y cuando se conduzcan en territorio nacional. La tendencia de esta legislación es privatista, digamos de corte más bien contractualista, si queremos verlo en términos de la discusión doctrinal comentada anteriormente. El arbitraje en México se ejerce hoy como un alcance de la autonomía de la voluntad de las partes no como un equivalente jurisdiccional y por ello, en gran medida, ayudó a superar la polémica en torno a su constitucionalidad que en años pasados surgió.

La posición contractualista resuelve y evita muchas interrogantes que surgen cuando se habla de la constitucionalidad del arbitraje y sobre todo, nos permite ubicarnos en una plataforma uniforme y adaptada a la tendencia internacional ¹⁶ . En la medida en que asemejemos más al arbitraje a un acto de particulares, esas preguntas se verán disipadas. Un contrato, como acto de carácter privado, no tiene por qué analizarse con lupa constitucional, no es materia de regulación por la constitución, excepto en lo que se refiere a su ejecución ante la autoridad judicial o a su normatividad en las leyes secundarias. Una ley que regula determinado contrato o su ejecución pueden ser inconstitucionales pero no el contrato per se. La prohibición del artículo 17 constitucional citada anteriormente prohíbe la autotutela, mas no los convenios, mediaciones, conciliaciones o cualquier otro medio tendiente a resolver conflictos.

2. Características . El arbitraje es entonces un mecanismo heterocompositivo de solución de controversias, que únicamente procede por acuerdo de las partes y por el cual uno o más especialistas designados por ellas resuelven un conflicto de manera definitiva, aplicando reglas ad hoc, o haciendo referencia a un reglamento redactado por una institución.

En el arbitraje, uno o más terceros denominados árbitros y facultados por las propias partes, resuelven de manera obligatoria y definitiva una controversia con sujeción al marco legal aplicable. Los árbitros pueden resolver.

La figura del arbitraje se ha distinguido por contar con características que muchos exponen como ventajas del arbitraje pero que lo son únicamente si su uso es adecuado:

a. Flexibilidad del proceso . El procedimiento arbitral, ya sea el diseñado directamente por las partes o el redactado por una institución presupone ser flexible, es decir, que mientras exista acuerdo de todas las partes involucradas en el procedimiento, se pueden adoptar cambios en los plazos, las etapas procesales, las pruebas a entregar, etcétera. Sin bien en la mayoría de los casos, esta característica se presenta como una ventaja, en algunos casos su mal uso se ha criticado debido a que alarga el procedimiento y, si el árbitro no conserva un adecuado control del mismo, el arbitraje puede complicarse y perder su propósito: alcanzar una solución legal y en poco tiempo.

b. Celeridad . Por su flexibilidad y ausencia de formalismos, generalmente, los arbitrajes suelen ser más rápidos que un juicio. Los reglamentos institucionales prevén plazos razonables en etapas ágiles que buscan centrar la discusión en aspectos de fondo y superar rápidamente diferencias en torno a la formalidad del proceso. Sin embargo en ocasiones las partes tienden a abusar de la flexibilidad solicitando demasiadas prórrogas, modificando las fechas de las audiencias constantemente, etcétera. Por ello, en gran medida, la rapidez y eficacia de un procedimiento arbitral dependerá de un buen conjunto de reglas y de un árbitro diligente que mantenga control del caso. Por otra parte, la definitividad del laudo (las partes renuncian al recurso de apelación) y la improcedencia del juicio de amparo contra los actos arbitrales favorece también la duración del proceso.

c. Elección de los árbitro s. La injerencia de las partes en el diseño del procedimiento arbitral incluye también la posibilidad de designar al o a los árbitros que decidirán la cuestión. Estudios han demostrado que esta participación de los involucrados favorece en gran medida el cumplimiento voluntario no sólo del laudo, sino de las actuaciones arbitrales en general. El reconocimiento de las partes de que se encuentran ventilando su caso ante especialistas de la materia, profesionales, independientes e imparciales (considerando que esas son las características que una parte debe tomar en cuenta al nombrar a un árbitro) genera mayor creencia en la calidad del laudo y por lo tanto mejora las tasas de cumplimiento espontáneo.

d. Confidencialidad . La privacidad del arbitraje es, en ocasiones, una de las razones de mayor peso para elegir este mecanismo de solución de conflictos. Para determinadas empresas o en determinado tipo de conflictos mantener el asunto en el conocimiento sólo de las partes y de los árbitros representa un valor aún mayor al monto reclamado. En ese entendido, sólo las partes involucradas en una controversia pueden tener acceso a los documentos generados en el proceso, participar en las audiencias y conocer el laudo que resuelva su controversia. Sin embargo, cabe aclarar que se trata de una característica propia de la doctrina y la práctica profesional; la ley en México y las convenciones internacionales no establecen una obligación de confidencialidad vis a vis las partes y los árbitros. Son generalmente los reglamentos institucionales los que establecen dicha obligación hacia su personal administrativo y en ocasiones hacia el árbitro. Si las partes desean asegurar el uso confidencial de su caso, deben celebrar un compromiso de confidencialidad entre ellas con relación a su asunto.

e. Costo . Si bien el arbitraje implica el pago de los honorarios de los árbitros y en su caso, los de una institución arbitral, lo cierto es que si las partes y el árbitro trabajan conjuntamente a favor de una solución pronta, el costo será razonable y en una relación costo- beneficio, las partes habrán ganado.

f. Eficacia del laudo . La Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958 (en adelante, la Convención de Nueva York) y otros instrumentos convencionales ¹⁷ reconocen plena eficacia al laudo lo que permite a la parte favorecida poder solicitar su ejecución en cualquier país en el que su deudor tenga activos. Estos documentos han tenido como consecuencia principal que en la actualidad sea más sencillo solicitar la ejecución extraterritorial de un laudo que la de una sentencia judicial.

Insistimos que estas características pueden reflejarse en beneficios para las partes sólo si se trata de un procedimiento arbitral que cuente con elementos como: buena fe y participación de las partes, control y correcta conducción del proceso por el árbitro y buena elección de reglas arbitrales.

3. Arbitrabilidad . El concepto de arbitrabilidad representa uno de los temas de mayor relevancia en derecho arbitral ya que determina el alcance de la materia y marca la tendencia del foro, es decir su inclinación a favor o en contra de la solución de controversias por métodos no judiciales.

Arbitrabilidad de la materia significa que ésta sea susceptible de someterse a arbitraje. Por supuesto, se trata de un tema íntimamente relacionado con el orden público. El concepto de arbitrabilidad se amplía según se restringe el de orden público. En la medida en que más materias sean consideradas de orden público menos controversias podrán ser sometidas al arbitraje. Por ello, nos adelantamos a concluir que la arbitrabilidad de las controversias es una cuestión legal y de política legislativa nacional, es decir si bien existen varios criterios que nos ayudan a determinar qué es arbitrable, en realidad es un tema de derecho positivo, es decir: es arbitrable lo que la ley diga que así es.

Estamos entonces frente a un tema de derecho positivo, es decir, la ley nacional debe determinar los límites del ámbito arbitral, en oposición a aquél de los tribunales judiciales. Como afirman Redfern & Hunter cada Estado decide qué temas pueden o no pueden resolverse por arbitraje según su propia estrategia política, social y económica . ¹⁸ Para ello, es necesario establecer un equilibrio entre la importancia interna de reservar ciertos temas de interés público al Poder Judicial y la voluntad de promover el comercio y el arreglo de controversias. No cabe duda que el interés de ciertos países de promover sus relaciones internacionales en materia comercial ha sido determinante en la decisión de qué materias deben reservarse al conocimiento del Estado y qué otras pueden resolverse por vías alternativas. Es por ello que, frecuentemente, el desarrollo del arbitraje y de los medios alternos de solución de controversias en general, coincide con la apertura comercial del país en cuestión y el aumento de sus relaciones internacionales. Por ello decíamos en la introducción de esta sección que la arbitrabilidad es un tema de orden público. Sin embargo este concepto no es estático, varía de país a país, y de tiempo en tiempo. Tiene un ámbito territorial y temporal. Es por esto que estamos frente a un tema movedizo, inquieto, que varía según las decisiones que el Estado tome al respecto. De ahí la importancia de estudiarlo y revisarlo cotidianamente.

En este apartado se buscara resaltar los aspectos más interesantes de este concepto y la manera en que en México se ha asimilado ya que, como he dicho, su tratamiento refleja la percepción legislativa y la tendencia que se tiene de los mecanismos alternativos de solución de controversias. Para ello, se revisará su concepto y regulación vigente, mencionando algunas experiencias prácticas y criterios de derecho comparado y posteriormente se expondrá el caso de México y algunos comentarios recientes que se han suscitado en torno al tema, particularmente cuando existe la participación de un organismo público como parte del acuerdo arbitral.

a. Demarcación del tema y regulación vigente internacional

i. Clases . En un arbitraje podemos enfrentarnos a dos tipos de arbitrabilidad; aquélla que es determinada por las partes mismas en su acuerdo arbitral, conocida como arbitrabilidad privada y la determinada por la ley aplicable y que está vinculada al orden público (que personalmente llamaría arbitrabilidad legal) misma que puede analizarse desde dos perspectivas distintas, la subjetiva y la objetiva. En esta nota nos referiremos únicamente a la arbitrabilidad legal en sus dos perspectivas.

ii. Perspectivas de su estudio . Siguiendo la propuesta didáctica de Francisco González de Cossío, la arbitrabilidad puede ser estudiada desde dos perspectivas: arbitrabilidad subjetiva y arbitrabilidad objetiva.

Arbitrabilidad subjetiva . La arbitrabilidad subjetiva se refiere a la capacidad de las partes para someter determinada(s) controversia(s) a arbitraje, es decir, que las partes cuenten con la legitimidad, la autorización o la facultad de ventilar sus controversias en arbitraje. Un tema por demás interesante relacionado con este punto es la posibilidad de que los organismos públicos celebren pactos arbitrales. Al respecto existen diversas tendencias que por supuesto también son reflejo de la política del país en materia de mecanismos alternativos: prohibición absoluta de pactar arbitraje ¹⁹ ; permisión de pactar arbitraje irrestricta ²⁰ ; posibilidad de pactar arbitraje sujeta a determinados requisitos   establecidos en ley ²¹ ; o posibilidad de pactar arbitraje sujeta a autorización ²² .

A la arbitrabilidad subjetiva le interesa principalmente la persona que celebra el contrato. Personalmente, al tratar este tema nos referiríamos a capacidad en el arbitraje, no necesariamente a arbitrabilidad, aunque en la doctrina es común encontrar esta referencia.

Arbitrabilidad objetiva . La arbitrabilidad objetiva se refiere estrictamente a la materia que puede ser sometida a arbitraje, sin dar importancia a quien lo acuerde sino sobre qué se acuerde.

Es difícil separar estas nociones la una de la otra ya que generalmente las limitaciones al sujeto de la relación jurídica están íntimamente ligadas con su actividad. Por ejemplo, si consideramos que PEMEX es un sujeto regulado por criterios de arbitrabilidad subjetiva, ello se debe a la actividad que realiza y a la regulación de ésta, por lo que en realidad en ese caso tendríamos que referirnos a ambas perspectivas de la arbitrabilidad. En otros casos como en el derecho penal, la división es más clara ya que el estudio se centra en la materia y no en los sujetos. Aun así, por razones didácticas y metodológicas, es importante mencionar ambas visiones del concepto materia de esta sección.

iii. El acuerdo arbitral desde la teoría del acto jurídico . Analizar al acuerdo arbitral desde el punto de vista de la teoría del acto jurídico ²³ , nos permite determinar sus elementos de existencia y validez, a saber: consentimiento de las partes que deciden someter sus controversias a arbitraje exento de vicios; un objeto lícito y cumplir con las formalidades establecidas en el 1423 del Código de   Comercio mexicano. La licitud del objeto consiste en que la materia de la controversia sea susceptible de ser resuelta por arbitraje, de lo contrario, el acuerdo arbitral será inválido. La Convención de Nueva York regula no sólo la validez de los laudos sino además la de la cláusula arbitral. En su artículo II.1 por ejemplo establece:

Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

Por otra parte, el artículo V de la Convención, al enumerar las causales por las cuales se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral, incluye la inarbitrabilidad como uno de los exámenes que, de oficio, el juez que conoce de la ejecución puede realizar aunque no sea un aspecto aludido por las partes.

iv. Derecho aplicable a la arbitrabilidad . En un caso de derecho interno o comúnmente llamado doméstico, en el que todos los elementos recaen en un mismo régimen jurídico, incluso la ejecución de laudo, la arbitrabilidad se determinará indudablemente según ese derecho.

Ahora, si nos enfrentamos a un caso en el que convergen distintas jurisdicciones, por la nacionalidad de las partes, el lugar de celebración o de ejecución del contrato etcétera, y en el que por lo tanto es posible enfrentarse a una interacción de legislaciones nacionales, la problemática es distinta. En ese supuesto, será necesario determinar cuál de esas leyes será aplicable para resolver la arbitrabilidad de la materia. Habrá que tomar en cuenta tal vez, la legislación de una de las partes o el derecho aplicable al acuerdo arbitral o el derecho arbitral ( lex arbitri) del lugar del arbitraje o la ley del lugar de ejecución.

Existen diferentes tendencias al respecto. Sin embargo, cualquier análisis del tema debe primeramente responder a la pregunta: ¿quién debe decidir si cierta controversia es o no arbitrable? Es decir, ¿ante quién se está discutiendo la arbitrabilidad?

Si el arbitraje ha iniciado y es el árbitro quien conoce de la impugnación que una de las partes realiza de la cláusula arbitral argumentando que ésta no es válida debido a que la materia que se pretende ventilar en el arbitraje es inarbitrable y que por lo tanto el árbitro no es competente, éste deberá resolver la cuestión utilizando una de las siguientes alternativas:

Definir la arbitrabilidad de la materia según: el derecho arbitral del lugar del arbitraje ( lex fori); el derecho que rige a la cláusula arbitral si éste fue pactado por las partes   expresamente; el derecho aplicable al fondo de la controversia; criterios internacionales de orden público y arbitrabilidad generalmente aceptados excusándose en que el árbitro no está sujeto a foro alguno (afirmación que no comparto).

Ahora, si la pretensión de la parte interesada en que la materia ventilada sea considerada inarbitrable no prospera, o simplemente no es un tema discutido en el arbitraje, pero surge al momento de impugnar el laudo, el juez que conoce de dicha impugnación se enfrentará a dos escenarios:

Si la causal invocada por la parte interesada en impugnar el laudo consiste en que el acuerdo arbitral sea declarado nulo por referirse a una materia no arbitrable, el análisis, según el artículo V.(1)(a) de La Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (la Convención de Nueva York) ²⁴ deberá hacerse de conformidad con la ley aplicable al acuerdo arbitral o en ausencia de determinación de las partes al respecto, con la ley del lugar en que se dictó el laudo.
Si la parte interesada en impugnar el laudo invoca una causal que nada tiene que ver con la arbitrabilidad, el juez siempre cuenta con la facultad de hacer dicho análisis de oficio con base en el artículo V(2)(a) de la Convención, pero en este caso, podrá resolver la cuestión aplicando su ley, es decir, la lex fori. La razón de esto es que justamente se pretende que en ese lugar el laudo tenga efectos y para ello, éste debe versar sobre una materia que en dicho foro sea susceptible de resolverse por vía arbitral.

v. Reglas y criterios para determinar la arbitrabilidad. Se dice comúnmente que todo lo transigible es arbitrable. Sin embargo este principio nos regresa al problema de determinar qué es transigible.

Otros criterios más claros y completos indican que las controversias que versen sobre materia de interés público (casos en los que generalmente es necesaria la intervención de una autoridad judicial o administrativa para la solución de la controversia) ²⁵ , que perjudiquen derechos de terceros (consumidor, casos de competencia económica, derecho societario, derecho familiar) o que por otra razón, estén expresamente excluidas por ley (estado civil de las personas, derecho a recibir alimentos, controversias surgidas de un acto de autoridad): no son arbitrables. En general, las controversias que involucren derechos pecuniarios son arbitrables. También se afirma que las controversias que se relacionen con los derechos de los que las partes puedan disponer libremente son arbitrales ²⁶ .

Todo ello parece tener cierta lógica, sin embargo a pesar de su claridad, existen temas en que la determinación no es tan sencilla o en los que la regla se rompe casi totalmente.

b. Arbitrabilidad en México: regulación y reacciones recientes

i. La Lex Arbitri mexican a. La Ley Arbitral Mexicana es el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio, la cual reúne fielmente las disposiciones propuestas por UNCITRAL en su Ley Modelo para Arbitraje Comercial Internacional. Es importante mencionar que dicho título es aplicable tanto a arbitrajes nacionales como internacionales cuando el lugar del arbitraje señalado por las partes (o por el árbitro o por la institución arbitral) sea territorio mexicano.

La arbitrabilidad no está expresamente regulada por esta ley ya que intencionalmente UNCITRAL dejó el tema fuera de su ley modelo por considerar que no podía proponerse una norma uniforme al respecto y que sería un tema a determinar por el derecho nacional, sustantivo o adjetivo. Sin embargo en algunos artículos del Título Cuarto podemos destacar su relevancia y los efectos que su inobservancia tendría:

Al obligar al juez que conozca de un asunto sometido a arbitraje a remitir a las partes al arbitraje a menos que el acuerdo sea nulo. Una de las causas de nulidad es la inarbitrabilidad de la materia.
- Artículo 1424. El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo , ineficaz o de ejecución imposible.
Al regular la nulidad del laudo ante tribunales mexicanos:
- Artículo 1457. Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente cuando. I. La parte que intente la acción pruebe que: a. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiese indicado a ese respecto en virtud de la legislación mexicana ; [...] II. El juez compruebe que según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje , o que el laudo es contrario al orden público.

Al regular el reconocimiento y la ejecución de un laudo extranjero en México
- Artículo 1462. Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando: I. La parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que: a. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere iniciado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo; [...] II. El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrarios al orden público.

III ] Fuentes del derecho arbitral

1. Sometimiento al arbitraje: el acuerdo arbitra l. El acuerdo arbitral representa el fundamento del arbitraje. No hay procedimiento arbitral sin acuerdo de voluntades de las partes interesadas en someter sus controversias a un arbitraje; por lo tanto es la fuente principal del derecho arbitral.

Sin embargo, esto no quiere decir que el acuerdo arbitral esté exento de un marco jurídico que determine su forma, su validez y sus elementos de existencia. Sólo celebrando un acuerdo arbitral legalmente válido podemos asegurar un laudo arbitral igualmente válido.

En gran medida, el éxito de un procedimiento arbitral (en términos de tiempo, eficiencia, ahorro y calidad) depende de un buen inicio, es decir, de un acuerdo arbitral sano. En este apartado revisaremos el tema del derecho aplicable en el arbitraje, cuáles son los elementos de existencia y requisitos de validez del pacto arbitral, la teoría que establece su autonomía y los efectos que se generan al celebrarlo.

a. Derecho aplicable . En el arbitraje convergen una serie de ordenamientos jurídicos a saber: el derecho arbitral y el reglamento del procedimiento arbitral (lex arbitri); el derecho aplicable a la validez del acuerdo arbitral; el derecho aplicable a la capacidad para comprometer en árbitros; el derecho aplicable al fondo de la controversia y el derecho aplicable al reconocimiento y la ejecución del laudo.

De los cinco regímenes jurídicos mencionados, los tres primeros se determinan, generalmente, por el lugar del arbitraje señalado en la cláusula arbitral, sin embargo, las partes pueden optar por elegir un derecho aplicable a la cláusula y a la capacidad de las partes distinto a la lex arbitri. El cuarto coincide con el derecho aplicable al contrato y el quinto es determinado por el lugar en el que se solicita la ejecución del laudo.

Consecuentemente, el acuerdo arbitral celebrado en un contrato determina los ordenamientos jurídicos aplicables a cada caso. Tomemos como ejemplo el siguiente pacto arbitral: Todas las controversias derivadas del presente contrato se resolverán mediante un arbitraje conducido por tres árbitros conforme a las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM). El arbitraje se sustanciará en París, Francia y el idioma será inglés. El derecho aplicable será el derecho de Nueva York.

En este caso, según voluntad de las partes, el derecho arbitral serán las normas francesas aplicables a la materia arbitral (o las de Paris, si la materia es de regulación local) y el reglamento institucional del Centro de Arbitraje de México. El derecho aplicable al fondo de la controversia será el neoyorkino. Debido a que las partes no señalaron un régimen jurídico distinto aplicable a la validez del acuerdo y a la capacidad de las partes, estos temas se determinarán también por el Derecho Arbitral Francés.

b. Elementos de existencia y requisitos de validez del acuerdo arbitral . El estudio del acuerdo arbitral puede realizarse desde la perspectiva de acto jurídico y/o según derecho arbitral. El derecho arbitral no regula los elementos de existencia, por ello utilizaremos la teoría del acto jurídico para determinarlos, la lex arbitri, en cambio, nos permitirá revisar la forma en que el consentimiento debe manifestarse para ser considerado como un acuerdo arbitral válido.

Elementos de existencia.

Consentimiento . Las partes que deseen someter sus pretensiones o determinada controversia a un procedimiento arbitral deben manifestarlo en la forma que establece la ley arbitral aplicable, en el caso de México los artículos 1423 del Código de Comercio y II.2 de la Convención de Nueva York. Sin consentimiento no hay arbitraje.

De la forma de manifestar dicho consentimiento dependerá la validez del acuerdo y la efectividad del procedimiento arbitral. Lo que podemos afirmar este momento es que, según la legislación mexicana en materia de arbitraje, sólo existe acuerdo arbitral si es celebrado por escrito.

Objeto . El objeto del acuerdo arbitral es la controversia que se somete a resolución; ésta debe ser determinada o determinable. Es decir, los contratantes no pueden acordar arbitraje en abstracto. Una persona física o moral no puede establecer que todas las controversias a las que se enfrente en sus relaciones jurídicas serán resueltas por arbitraje. El acuerdo arbitral debe pactarse en un marco contractual o extracontractual determinado, es decir, de manera concreta, con definición clara de las partes involucradas y de la relación jurídica que las vincula.

Lo anterior no quiere decir que sólo pueda pactarse arbitraje cuando la controversia haya surgido y se tenga conocimiento de ella. Las partes pueden celebrar el acuerdo arbitral al momento de firmar el contrato, para controversias futuras. Así, el texto común de las cláusulas arbitrales incluidas en contratos mercantiles señala: todas las controversias que surjan con motivo del cumplimiento y ejecución de este contrato o que guarden relación con él, serán resueltas mediante arbitraje de acuerdo con las reglas [....].

ii. Requisitos de validez: capacidad, forma y licitud en el acuerdo arbitral . Una vez comprobado que existe consentimiento y objeto, hay acuerdo arbitral, sin embargo para surtir plenos efectos, el pacto debe además ser válido. En ese orden de ideas, el consentimiento es válido si reviste la forma prevista por el derecho arbitral del lugar del arbitraje y el objeto si versa sobre una materia arbitrable.

Capacidad . Para pactar arbitraje debe contarse como persona física con capacidad de ejercicio y como persona moral con representantes y apoderados que cuenten con poderes suficientes. La tendencia general es establecer como cláusula especial la facultad de comprometer en árbitros y de transigir.

Forma del acuerdo arbitral . La forma del acuerdo arbitral está igualmente regulada por el derecho arbitral del lugar del arbitraje. Por ejemplo, si el lugar del arbitraje se encuentra en territorio mexicano, la legislación aplicable es el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio. El artículo 1423 del Código, equivalente al artículo 7 de la Ley Modelo de la UNCITRAL establece:

El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Del precepto anterior se desprende lo siguiente:

El consentimiento debe manifestarse por escrito y se entiende por “escrito” las siguientes alternativas:

Documento firmado por las partes; Intercambio de comunicaciones sin necesidad de firma autógrafa (cartas, télex, telegramas, facsímil, otro medio de comunicación) siempre y cuando el medio utilizado deje constancia del acuerdo; Intercambio de escritos de demanda y contestación de los cuales se desprenda que hay acuerdo de las partes de someter su controversia al foro arbitral; o. Referencia a un documento que contenga el pacto arbitral siempre y cuando pueda desprenderse que dicho documento forma parte del contrato principal y éste se haya celebrado por escrito.

Cualquiera de estas formalidades cumple con el requisito de validez establecido por el artículo 1423 del Código de Comercio. Por supuesto, la alternativa que mayor certidumbre ofrece es un contrato celebrado por las partes que incluya una cláusula arbitral y que cumpla con las formalidades propias de dicho acto jurídico. Las alternativas restantes son las más controvertidas o las que mayor problemática presentan al momento de surgir la disputa. En esos casos, frecuentemente el primer asunto a resolver por el árbitro es justamente la validez del acuerdo arbitral y por lo tanto su competencia.

Licitud del objeto del acuerdo arbitral . Por otra parte, el objeto debe lícito. En este caso, la licitud del objeto consiste en que el asunto que se desea someter a arbitraje verse sobre una materia arbitrable. El tema a discutir aquí es la arbitrabilidad de la materia.

Autonomía de la cláusula arbitral . El acuerdo arbitral es considerado por la mayoría de las leyes en materia de arbitraje ²⁷ , los reglamentos institucionales y un alto número de decisiones judiciales de distintos países como un acuerdo autónomo del contrato en el cual está incluido: es decir que el acuerdo arbitral no sigue, necesariamente, la suerte del contrato principal.

La teoría de la autonomía de la cláusula arbitral se crea para evitar que la parte que desea evadir el compromiso arbitral asumido intente hacerlo simplemente argumentando que el contrato que lo contiene es nulo. Si se tomara ello por cierto en todos los casos, bastaría con presentar ese argumento para evadir la obligación adquirida y terminar ventilando la controversia en otro foro: seguramente el judicial.

Sobra decir que lo anterior no debe interpretarse en el sentido que todo acuerdo arbitral es válido. Lo que intenta establecer esta teoría es que si bien puede existir algún vicio en el contrato principal, ello no acarrea la invalidez de la cláusula arbitral y debe constituirse un tribunal arbitral que, dentro de los aspectos que decidirá, tenga que pronunciarse sobre la validez del contrato y en todo caso la de la cláusula arbitral.

Los efectos de la autonomía de la cláusula arbitral son: la invalidez o nulidad del contrato no acarrea por ese solo hecho la nulidad de la cláusula arbitral; el árbitro es competente para decidir sobre su propia competencia y sobre la posible nulidad de la cláusula arbitral; la cláusula arbitral puede someterse a un derecho aplicable distinto a aquél que rige el contrato principal que la contiene. Según la legislación mexicana, el árbitro es libre de decidir los aspectos relativos a la validez de la cláusula en un laudo interlocutorio al inicio de la instrucción o bien al final del proceso en la decisión sobre el fondo. Los criterios para tomar una u otra postura varían según el caso, la situación litigiosa entre las partes, la fuerza o debilidad del argumento sobre la invalidez, entre otros.

Efectos del acuerdo arbitral . La celebración de un acuerdo arbitral genera principalmente los siguientes efectos:

Las partes están obligadas a acudir a dicho mecanismo de solución de controversias; es decir que una vez celebrado y por su carácter heterocompositivo, las partes no podrán renunciar a él unilateralmente. La parte que sea notificada de acuerdo a lo establecido en el reglamento arbitral aplicable o en la lex arbitri del lugar del arbitraje y no comparezca será considerada rebelde y el procedimiento seguirá en rebeldía hasta la posible rendición del laudo. ²⁸

El juez que conozca de un caso cuyo contrato base de la acción, según es demostrado por una de las partes, contiene una cláusula de arbitraje, debe remitir a las partes al arbitraje, es decir, declarar que la vía judicial no es procedente en dicho caso. Es común que el asunto llegue a manos del juez justamente porque una de las partes argumenta que el acuerdo arbitral invocado por la otra es nulo, y por lo tanto que el competente para conocer de la controversia es el juez. La legislación no es clara respecto a quién debe decidir sobre la validez del acuerdo, si el juez o el árbitro ²⁹ y por lo tanto, dicha aclaración se ha dejado en manos de la jurisprudencia. La gran mayoría de la doctrina arbitral establece que el juez debe dar -en palabras de Gerold Herrmann- el derecho al primer disparo al árbitro, justamente en respeto a la teoría de la autonomía de la cláusula arbitral. Sin embargo, hasta ahora en México se ha determinado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación que el juez es quien debe pronunciarse primeramente sobre la validez de la cláusula y en caso de decidir que la cláusula es válida, entonces remitir el asunto a arbitraje. ³⁰

2. La Convención de Nueva York . La regulación arbitral que prevalece actualmente tiene su origen en la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, celebrada en Nueva York en 1958 y por ello mejor conocida como la Convención de Nueva York (expresión con la cual nos referiremos a ella en adelante).

3. El derecho nacional y la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la UNCITRAL .

a. Redacción de la Ley Modelo de la UNCITRAL . En respuesta a la buena recepción de la Convención de Nueva York, la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (conocida por sus siglas en inglés UNCITRAL) decidió el 1975 establecer un Grupo de Trabajo encaminado a redactar una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional que la Comisión pudiera ofrecer a la comunidad internacional para reformar su legislación interna en materia de arbitraje y asegurar mayor uniformidad en el ejercicio de esta materia.

La Ley Modelo propone una regulación moderna sobre la totalidad de los temas relacionados con el arbitraje: la cláusula, el procedimiento y el laudo arbitrales. Su redacción permite ser adoptada por países con regímenes jurídicos y económicos distintos, prueba de ello es que ha sido adoptada tanto por países del mundo occidental (v.gr. México, Nicaragua) y oriental (v.gr. Egipto, Turquía). ³¹

b. Naturaleza de la Ley Modelo . Es de gran importancia distinguir la naturaleza de los documentos que Naciones Unidas emite a través de sus Comisiones, ya que de ello depende una clara comprensión de las fuentes del derecho arbitral y de los sistemas de interpretación jurídica.

Las leyes modelo no son convenciones, ni tratados, ni convenios internacionales. Las leyes modelo no se ratifican, ni se celebran. Son documentos que, en el seno de la comisión de Naciones Unidas relativa al tema, se redactan con el fin de ofrecer a los países un texto legal que contenga el consenso general sobre la regulación de dicho tema. El texto de las leyes modelo se encuentran en las bibliotecas virtuales o tradicionales de Naciones Unidas, y sin previa notificación ni formalidades, el país interesado en ella puede consultarla, estudiarla y en su caso adoptarla a través de sus órganos legislativos internos.

Consiguientemente, la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional no representa per se el fundamento legal del arbitraje ni forma parte del derecho nacional o internacional del país que la adopta. Las Ley es utilizada para ser incorporada al derecho interno o como modelo para reformas internas. Por ejemplo, en México, se reformó el Código de Comercio en 1993 incorporando la Ley Modelo al Título IV del Libro Quinto, por lo tanto el fundamento legal del arbitraje en México no es la Ley Modelo de la UNCITRAL, es el Título IV del Libro Quinto del Código de Comercio.

c. Otros documentos de la UNCITRAL en materia de arbitraje . Además de contar con la Ley Modelo que hemos comentado, UNCITRAL también se dio a la tarea de redactar dos documentos adicionales sobre la materia: el Reglamento Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1976 y las Notas sobre la Organización de Procedimientos Arbitrales redactadas en 1996. Es importante distinguir cada uno de éstos con la Ley Modelo.

i. El Reglamento Modelo . Mientras que la Ley Modelo es un documento que se ofrece a los países para ser utilizado como base o como ejemplo para reformas de derecho nacional, el Reglamento Modelo es un instrumento dirigido a los particulares para ser utilizado en sus contrataciones privadas.

Cuando en un contrato mercantil, las partes deciden someter las controversias que surjan de él a un procedimiento arbitral, cuentan con la alternativa de hacer referencia a este grupo de reglas procesales según las cuales se conducirá su procedimiento. No estamos aquí en presencia de un arbitraje institucional ya que UNCITRAL no presta los servicios de administración de procedimientos arbitrales como lo hace la Cámara de Comercio Internacional (CCI) o el Centro de Arbitraje de México (CAM). UNCITRAL únicamente redactó este reglamento para ofrecer a los particulares un modelo de reglas aplicables a un procedimiento arbitral pero si una vez surgido el conflicto una de ellas envía su demanda a las oficinas de la UNCITRAL esperando que ésta realice las labores de notificación, recibirá por el contrario una carta explicando que haber hecho referencia al Reglamento Modelo de la UNCITRAL en su contrato no convierte su arbitraje en un procedimiento institucional y que las encargadas de administrar y conducir el asunto serán las propias partes y el tribunal arbitral (arbitraje ad hoc).

Consecuentemente, el Reglamento Modelo de la UNCITRAL únicamente ofrece a las partes un grupo de reglas que han sido estudiadas y probadas a nivel internacional, mas no una asistencia administrativa.

ii. Notas sobre la Organización de Procedimientos Arbitrales . Siguiendo su sistema de trabajo, para la elaboración de este documento, además de convocar a su grupo de 36 Estados Miembros, la UNCITRAL consultó a distintos expertos de varios sistemas legales, a instituciones arbitrales y a asociaciones profesionales de juristas.

El objetivo de estas notas es apoyar a los profesionistas del arbitraje en la organización y sustanciación de procedimientos arbitrales. Su texto contiene recomendaciones que pueden ser aplicables tanto en arbitrajes institucionales como en arbitrajes ad hoc. Algunos aspectos considerados por estas notas son: Elección por las partes del reglamento procesal; elección del lugar del arbitraje; manejo de la información confidencial relativa al arbitraje; ofrecimiento y desahogo de pruebas; testigos; audiencias; y arbitrajes multipartes.

Es importante resaltar que estas notas no suelen ser utilizadas como reglamento procesal, ni se recomienda obligar a las partes ni al árbitro a utilizarlas. Son sólo lineamientos que la UNCITRAL ofrece para servir de guía a las partes y a los árbitros en la conducción del procedimiento arbitral.

4. Los usos y costumbres comerciales . Los usos y costumbres comerciales ocupan un lugar importante en el arbitraje, tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo. Las regulaciones procesales fueron creadas en gran medida recogiendo los usos comerciales. Así también, cámaras de comercio y gremiales suelen contar con reglamentos arbitrales que contemplan los requerimientos de determinado sector o industria. Así también, en su análisis del fondo del asunto, el árbitro debe tomar en cuenta los usos y costumbres aunque se trate de un arbitraje de estricto derecho. Ello está claramente señalado en el artículo 1445 del Código de Comercio.

IV ] El Tribunal Arbitral

Se conoce como Tribunal Arbitral al cuerpo unitario (un árbitro) o colegiado (3 árbitros) que conoce de la controversia, conduce el procedimiento y emite un laudo definitivo. Como uno de los principales beneficios del arbitraje, las partes cuentan con la prerrogativa de elegir al o a los integrantes del Tribunal Arbitral o bien, determinar el procedimiento que se seguirá para su nombramiento. Se ha comprobado que la participación de las partes en la elección del árbitro aumenta la tasa de cumplimiento voluntario de sus decisiones. Es decir, en la medida en que las partes tienen la percepción de ser diseñadoras de su proceso, incluido en ello la selección del tercero que resolverá el conflicto, su disponibilidad para participar en el arbitraje y para acatar las resoluciones del árbitro incrementa considerablemente.

1. La designación del árbitro .

La calidad del arbitraje depende, en gran medida, del árbitro. Por ello su nombramiento debe ser tan cuidado. Las partes son libres de designar al árbitro o árbitros que resolverán su controversia o bien, de elegir el procedimiento mediante el cual se realizará la designación.

Frecuentemente, el nombramiento del árbitro es un paso en el que la organización del procedimiento se ve truncada ya que la parte, una vez en controversia, suele rechazar cualquier propuesta de la otra, sobre todo en el caso de árbitro único. En ese entendido, resulta de gran utilidad la asistencia de una institución administradora que pueda hacer la designación cuando se ha vencido sin éxito el plazo de las partes para realizarla.

En los arbitrajes con una parte estatal, es decir, en los que el Estado participa como parte del arbitraje, la designación del árbitro es particularmente delicada ya que en ocasiones su nombre debe estar integrado a una lista formal o bien sus honorarios estar sujetos a determinadas reglas.

2. Funciones, facultades y obligaciones del árbitro .

El árbitro es tal para el caso concreto. Es decir, el arbitraje no es una profesión ni una especialidad. El profesionista es nombrado árbitro por que destaca en el desempeño de su disciplina; por ejemplo, un abogado especialista en Derecho Financiero puede ser nombrado árbitro en un caso concreto porque las partes reconocen su experiencia y por ello lo eligen para desempeñar tal función. Lo mismo sucedería con un ingeniero, un contador o un economista si la materia en controversia versara sobre ese tipo de asuntos.

Consecuentemente, la función del árbitro inicia con el nombramiento de las partes y termina al rendir su laudo. Su deber se centra en conocer del caso y rendir un laudo que ponga fin al conflicto.

Sus facultades son: aceptar o rechazar su nombramiento;

En caso de aceptación: conocer del asunto; conducir el procedimiento arbitral; y dictar el laudo.

Sus obligaciones se centran, principalmente, en: revelar las circunstancias que pongan en duda su independencia e imparcialidad; dar plena libertad a las partes de hacer valer sus derechos y tratarlas con igualdad; conducir el procedimiento según el acuerdo de las partes y la lex arbitri; rendir uno o varios laudos y las resoluciones necesarias para conducir el caso y resolver el fondo del asunto.

3. La relación entre el árbitro y las partes.

a. Naturaleza jurídica de la relación árbitro–partes . La relación entre el o los miembros del Tribunal Arbitral y las partes es peculiar porque se trata de la prestación de un servicio profesional remunerado cuyo objeto consiste en la conducción de un procedimiento arbitral y la rendición de un documento que ponga fin a la controversia. Consecuentemente, la naturaleza del servicio que presta el árbitro engloba una serie muy amplia de información, datos e intereses poco común en el ámbito del servicio profesional. El árbitro conoce aspectos confidenciales de las partes, maneja información de las partes, decide sobre derechos y obligaciones de las partes, conduce un procedimiento a través de una serie de actos concatenados, por ello su función resulta un tanto polémica, al grado de generar discusión acerca de su semejanza con la función de un juez y por lo tanto la procedencia o improcedencia del amparo en contra de sus actos, duda que no existiría en el caso de un servicio profesional tradicional.

b. Independencia e imparcialidad . El árbitro no es representante legal de la parte que lo nombra. Es un tercero neutral que conduce el procedimiento arbitral y toma decisiones acerca de la controversia que se le ha sometido. El árbitro debe revelar antes de su nombramiento, todas las circunstancias que puedan poner en duda su independencia e imparcialidad a fin de dar a las partes la libertad de opinar acerca de esas circunstancias y finalmente confirmar o no su nombramiento.

Aunque actualmente estos términos tienen un tratamiento muy similar, la doctrina los ha distinguido señalando que la independencia se refiere a la ausencia de lazos (familiares, profesionales, de amistad) entre el árbitro y las partes o la ausencia de interés especial por el caso, mientras que la imparcialidad es una calidad que se refiere a que el árbitro no haya expresado abiertamente una postura respecto a la controversia en la cual está siendo nombrado (publicación de un artículo, exposición pública de ideas al respecto...).

Es importante comprender que la obligación del árbitro consiste en revelar las circunstancias que puedan poner en entredicho su independencia e imparcialidad, es decir, la recomendación es no adelantarse a lo que las partes puedan pensar, excepto si se trata de una circunstancia muy clara, sino declarar lo procedente y esperar la opinión de las partes al respecto. Ante la duda de qué puede entenderse como una circunstancia suficiente para declinar el nombramiento, la International Bar Association redactó en 2004 los Lineamientos sobre Conflictos de Interés en Arbitraje Internacional ( Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration) ³² . El documento aporta criterios aplicables a la revelación que deben hacer los árbitros de las circunstancias que pueden poner en duda su independencia e imparcialidad, y así ayudarlos a determinar cuándo están ante una situación que definitivamente impide su nombramiento, cuando se trata de una circunstancia que basta con ser revelada pero que no necesariamente debe implicar un rechazo automático del nombramiento y cuándo es un aspecto que ni siquiera necesita declararse.

Si bien estos lineamientos únicamente son una guía que refleja recomendaciones de la comunidad internacional, son muy útiles para asegurar un procedimiento de designación de árbitros más transparente.

Definitivamente, el tema de la obligación de independencia e imparcialidad de los árbitros adquiere un matiz especial en arbitrajes en los que una de las partes es el Estado ya que, frecuentemente, es difícil encontrar árbitros que en materias muy especializadas no hayan tenido alguna relación con la parte del Estado involucrada en el arbitraje. Tal es el caso de los asuntos relacionados con Derecho Energético en México en los que los abogados conocedores del tema han tenido comúnmente alguna relación con las paraestatales encargadas del tema (PEMEX, CFE…).

La obligación de independencia e imparcialidad de los árbitros debe asumirse al aceptar el nombramiento, cumplirse durante todo el procedimiento arbitral y reflejarse en el sentido del laudo.

Ser independiente e imparcial incluye: comportarse y mantener una actitud independiente e imparcial durante (y algunos autores dicen que posteriormente) el procedimiento arbitral; no sostener ni recibir comunicaciones ex parte; respetar la confidencialidad del asunto.

4. Recusación, remoción y renuncia de los árbitros .

La función del árbitro puede terminar por recusación de una de las partes (por motivos, por ejemplo de parcialidad, dependencia o falta de neutralidad o diligencia) o bien por remoción de ambas.

Cuando el árbitro desea terminar con el cargo por razones que tendrá que exponer a las partes, al resto del tribunal y a la Institución administradora estaríamos frente a una renuncia. El Código de Comercio y los reglamentos institucionales prevén los procedimientos a seguir para estos casos y la sustitución del árbitro en cuestión.

V ] El procedimiento arbitral

Después de un acuerdo arbitral celebrado conforme a las disposiciones legales comentadas anteriormente, el segundo elemento necesario para asegurar un laudo válido es un procedimiento arbitral conducido de conformidad con lo establecido por el acuerdo de las partes y con las disposiciones imperativas que lex arbitri contenga al respecto. Distintos aspectos del procedimiento arbitral merecen estudio: el marco legal aplicable (A), sus principios rectores (B), su organización (C) y la sustanciación de las actuaciones arbitrales (D).

1. Marco legal del procedimiento arbitral . Equivocado es pensar que el arbitraje obedece a la regulación adjetiva aplicable a los juicios ante autoridades judiciales. El ejercicio del arbitraje exige aceptar y comprender que su regulación es distinta y que los ordenamientos a consultar no son los Códigos de Procedimientos Civiles ³³ . El arbitraje es regulado por el acuerdo de las partes y por la lex arbitri del lugar del arbitraje.

a. Acuerdo de las partes y reglamento procesal . Al elegir arbitraje, las partes son responsables de determinar qué reglas deberán regir su procedimiento. Para ello, cuentan con la opción de diseñar un reglamento, es decir optar por un arbitraje ad hoc diseñado por ellas mismas o bien hacer referencia a un reglamento previamente diseñado que puede ser un arbitraje ad hoc con reglamento modelo o un arbitraje institucional. En ocasiones, cuando una de las partes o ambas enfrentan límites legales en la elección del procedimiento (v.gr. por pertenecer a la administración pública o a cualquier otro poder estatal o por tratarse de un arbitraje especialmente regulado), deberán aplicarse reglas arbitrales específicamente redactadas para esos casos.

i. Arbitraje ad hoc diseñado por las partes . Una de las opciones que tienen las partes de un contrato que deciden elegir arbitraje como mecanismo de solución de controversias es diseñar su procedimiento desde la presentación de la demanda hasta el dictamen del laudo.

Dentro de la misma cláusula compromisoria o bien en un anexo del contrato (que debe estar claramente referido para entenderse como parte del acuerdo arbitral) los contratantes redactan una serie de reglas según las cuales se sustanciará su procedimiento arbitral. Es difícil confeccionar un reglamento ad hoc que contemple los posibles escenarios y cumpla con las exigencias de un arbitraje, por esta razón y otras surgieron las instituciones administradoras de arbitrajes. Sin embargo si las partes o sus representantes legales consideran a toda costa que su mejor opción es diseñar un reglamento aplicable a su caso concreto, los temas que deberán contemplar, entre otros, son: alcance del acuerdo arbitral; Constitución del Tribunal Arbitral; poderes del Tribunal Arbitral; elección del lugar del arbitraje; elección del idioma del arbitraje; determinación del derecho aplicable al fondo del asunto; reglas aplicables a la administración del asunto; reglas aplicables a escritos y comunicaciones; reglas aplicables a audiencias; reglas aplicables a presentación y desahogo de pruebas; cierre de la instrucción; reglas aplicables al dictamen del laudo.

En los arbitrajes ad hoc, puramente hablando, todo depende del árbitro y de las partes, es decir, el diseño, la administración y la organización del procedimiento están a cargo de ellos, lo cual exige un alto conocimiento de la materia arbitral por parte de los árbitros y de los representantes de las partes, y alta disposición de los contratantes de participar y colaborar con el desarrollo del proceso.

ii. Arbitraje ad hoc con reglamento modelo . Ante la complicación que implica el diseño de un arbitraje ad hoc, las partes cuentan hoy con la posibilidad de hacer referencia a un reglamento arbitral modelo que ha sido redactado por la propia UNCITRAL en el que se ofrecen una serie de reglas que reflejan la experiencia internacional pero que no incluyen la intervención de una institución.

Es común confundir el Reglamento de Arbitraje con la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, ambos de UNCITRAL. Debe precisarse, el primero es una propuesta de la Comisión para los particulares interesados en un arbitraje ad hoc, pero que en lugar de enfrentar la ardua tarea de redactar un reglamento, prefieren hacer referencia a este modelo. La segunda en cambio es la propuesta de la Comisión a los Estados interesados en legislar en materia de arbitraje.

Las partes que opten por hacer referencia a este modelo de reglamento deben saber que la UNCITRAL no tendrá funciones administrativas en su procedimiento ni necesitan notificarla del inicio del arbitraje.

iii. Arbitraje institucional o administrado . Un escalón más en el desarrollo del arbitraje ha representado el desarrollo del arbitraje institucional, hoy por hoy protagonista de los asuntos más complejos y relevantes pero también de propuestas aplicables a casos de cuantía menor.

En este caso, las partes hacen referencia a un reglamento previamente redactado por una institución que además ofrece el servicio de administración del procedimiento arbitral, y así lo indica el propio texto de su reglamento. Nos referimos a ejemplos como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), la American Arbitration Association (AAA), la London Court of Internacional Arbitration (LCIA), la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México (CANACO), el Centro de Arbitraje de México (CAM) entre muchas otras.

La institución, en una actuación totalmente neutral (no es representante de ninguna parte ni de los árbitros), ofrece el servicio de administración del procedimiento arbitral, actividad que entre otras cosas incluye: redacción de una cláusula modelo; fijación de un Arancel para gastos del procedimiento; notificación de la demanda arbitral; apoyo en la constitución del Tribunal Arbitral; análisis prima facie del acuerdo arbitral; solicitud y administración de los depósitos de las partes que aseguran los honorarios del Tribunal Arbitral y la Tasa Administrativa de la institución; apoyo en el desarrollo del procedimiento y cómputo de plazos; vigilancia de la diligencia y celeridad de la labor del árbitro; en su caso, revisión del laudo antes de ser notificado a las partes.

La diferencia entre cada una de las instituciones depende del tipo de reglamento que propongan, del arancel fijado y del grado de intervención que tengan en el procedimiento.

iv. Arbitraje regulado o administrativo . En ciertas materias y/o por la intervención de entidades involucradas con el Estado, si bien se permite pactar arbitraje, las partes en ocasiones deben respetar ciertas reglas aplicables a su procedimiento arbitral porque han sido previamente pactadas (en tratados internacionales por ejemplo, v.gr. arbitraje en materia de inversión) o porque la ley así lo indica (v.gr. en México, arbitrajes antes Comisiones Administrativas como la CONDUSEF, la PROFECO, entre otras, o el arbitraje en materia de obra pública).

En estos casos, el acuerdo de las partes enfrenta límites que dan lugar a lo que personalmente llamaría arbitraje híbridos, ya que no son ni privados ni públicos y escapan la esfera del arbitraje comercial, sin embargo son arbitrajes por que emanan de un acuerdo arbitral (aunque limitado) y desencadenan en un laudo.

b . Lex arbitri . Tanto el acuerdo arbitral como el reglamento al que éste haga referencia deben existir dentro de un marco legal. El acuerdo debe cumplir con ciertos requisitos de validez y el reglamento debe respetar principios rectores del procedimiento arbitral. Estas disposiciones imperativas que rigen el arbitraje, y otros aspectos aplicables a falta de acuerdo entre las partes, se encuentran tanto en leyes nacionales como en convenciones internacionales que juntas conforman la lex arbitri.

La gran mayoría de los países que favorecen la práctica del arbitraje contienen una legislación arbitral adaptada a los principios propuestos por la UNCITRAL en su Ley Modelo. En casos como México, de hecho, la tendencia fue integrar prácticamente sin cambios el texto completo de dicha ley.

En legislación internacional, las convenciones más relevantes por su propuesta, alcance y antigüedad son: la Convención de Naciones Unidas para el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York 1958); la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá 1975); y el gran número de Acuerdos de Promoción y Protección Recíprocas en materia de Inversión (APPRI o BIT, el Capítulo XI del TLCAN) que se ha celebrado en los que el Estado receptor de la inversión se compromete a someterse a un arbitraje internacional en los que su contraparte es el inversionista.   Con algunas excepciones que comentaremos más adelante, el lugar del arbitraje elegido por las partes o determinado por el árbitro o la institución determina la lex arbitri aplicable (ver por ejemplo el artículo 1415 del Código de Comercio mexicano).

2. Principios rectores del procedimiento arbitral . El arbitraje es una figura que encuentra su fundamento en la voluntad de las partes pero además que está claramente regulada según lo demuestra el derecho comparado y las convenciones internacionales celebradas sobre la materia. Los países que han incorporado, en parte o en su totalidad, el contenido de la Ley Modelo a su derecho interno cuentan con un marco legal aplicable a arbitrajes nacionales e internacionales a prueba de balas.

La regla de oro en materia de procedimiento arbitral es que las partes tienen libertad de elegir (reglamento prediseñado ad hoc o institucional) o diseñar (reglamento redactado para el caso concreto y que no presupone la intervención de una institución administradora) el proceso según el cual se sustanciará su arbitraje y que tanto ellas como el tribunal arbitral deberán respetar. Sin embargo, ello no implica que las partes puedan elegir o diseñar un procedimiento fuera del marco legal, ni que el árbitro, en ausencia de la acuerdo entre las partes, conduzca el procedimiento inobservando lo dispuesto el marco legal. La libertad de las partes en la elección o diseño del procedimiento y la libertad del árbitro en la conducción del mismo están restringidas por ciertos principios que buscan garantizar la legalidad del proceso y consecuentemente la validez del laudo también conocidos con la expresión formalidades esenciales del procedimiento arbitral.

Existen dos perspectivas distintas pero complementarias de analizar las normas contenidas en las leyes que siguen el modelo de UNCITRAL que están encaminadas a garantizar la legalidad de un procedimiento arbitral: i) identificar los preceptos relativos al procedimiento arbitral que contienen disposiciones imperativas, i.e. no sujetas a acuerdo en contrario de las partes ni a renuncia; y ii) exponer a contrario sensu las disposiciones que se desprenden de las posibles causales de nulidad que un interesado en anular el laudo puede invocar. Por ambos caminos conseguimos una lista clara de cuál es el marco legal uniforme que debe respetar un procedimiento arbitral.

a. Las disposiciones imperativas relativas al procedimiento. Según la propuesta de UNCITRAL, un procedimiento arbitral debe garantizar a) el trato igual entre las partes y b) que cada una goce de plena oportunidad para hacer valer sus derechos. El artículo 18 de la Ley Modelo de UNCITRAL establece (1434 del Código de Comercio): Artículo 18. Trato equitativo de las partes   Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

Juntos, estos requerimientos legales aplicables al arbitraje se traducen en el principio de debido proceso o equivalente a la garantía de audiencia.

Es interesante señalar que UNCITRAL intencionalmente buscó utilizar expresiones distintas a las empleadas en el lenguaje judicial universal como son garantía de audiencia, debido proceso, principio de contradicción. Ello con la intención justamente de distinguir entre la conducción de un procedimiento arbitral y un juicio ante autoridades judiciales. Los árbitros que gozan del carácter de particular ³⁴ no están obligados a respetar ni hacer respetar garantías individuales procesales, están obligados a cumplir la ley relativa al arbitraje y la voluntad de las partes. Esto no quiere decir que el arbitraje presuponga un procedimiento exento de legalidad, sino que la lupa con la cual debe revisarse es la ley arbitral aplicable no la Constitución Política ni los Códigos Procesales. De ahí que generalmente la doctrina comparada haga mención a Principios Rectores del Procedimiento Arbitral conocidos en los Trabajos Preparatorios de UNCITRAL como la Carta Magna del arbitraje comercial.

A continuación comentaremos brevemente estos principios y qué debe entenderse por cada uno de ellos.

i. Trato igual. El reglamento elegido o diseñado por las partes y la conducción del árbitro del procedimiento debe en todo momento respetar el trato igual a las partes. Cualquier disposición o decisión del árbitro que violente este principio, aunque las partes la hayan aparentemente acordado, pone en riesgo la validez del laudo que de ese procedimiento emane.

El principio de trato igual debe permear en todas y cada una de las etapas procesales del arbitraje. Sus principales manifestaciones son las siguientes:

Igualdad en la constitución del Tribunal Arbitral . Como se mencionó anteriormente, la participación de las partes en el nombramiento de los integrantes del Tribunal Arbitral o en la selección de la institución encargada de hacer la designación representa una gran ventaja ya que aumenta el nivel de confianza de las partes en el proceso arbitral. A mayor participación en el diseño del arbitraje mayor cumplimiento voluntario del resultado (laudo).

Así, el respeto al principio de igualdad en la selección de árbitros es de vital importancia ya que ello garantiza la tranquilidad de las partes de haber contado con la oportunidad de elegir al tercero que resolverá la controversia o de participar en la elección del mecanismo para nombrarlo. Todas las partes involucradas por el acuerdo arbitral deben gozar de la misma oportunidad para intervenir en la constitución del Tribunal Arbitral. De hecho, la Convención de Nueva York en su artículo V, fracción I inciso d. señala que cualquier violación a la voluntad de las partes en lo que respecta al mecanismo de constitución del Tribunal Arbitral, podrá representar razón suficiente para negar la ejecución del laudo.

Igualdad en los términos procesales . Gozar de plena oportunidad para presentar su caso también implica que las partes cuenten con un procedimiento arbitral que contenga plazos establecidos de manera equitativa. Los reglamentos procesales por ejemplo contemplan plazos calculados y establecidos de manera tal que aseguren la igualdad entre las partes. Asimismo, el árbitro al conducir el procedimiento debe tener muy en cuenta el principio de igualdad al momento de fijar términos y de otorgar prórrogas.

Igualdad en las decisiones relativas a la organización del procedimiento . Los aspectos de organización del procedimiento son a grandes rasgos, el lugar del arbitraje, el derecho aplicable al fondo, el idioma del arbitraje y el diseño general del procedimiento arbitral.

Cuando las partes no han hecho las elecciones relativas a estos elementos, le corresponde al árbitro o a la institución administradora hacerlos. Aunque a falta de acuerdo por las partes, el árbitro y la institución gozan de libertad para conducir el procedimiento, facultad que incluye decisiones relativas a estos elementos. A pesar de dicha libertad, es importante considerar que tanto el árbitro como la institución deben en todo momento considerar el principio de igualdad para garantizar una conducción adecuada del procedimiento que a su vez dé lugar a un laudo ejecutable.

Por ejemplo, es común que una de las partes solicite al Tribunal Arbitral cierta ampliación de determinado plazo. Antes de otorgarla, es común y recomendable solicitar el acuerdo de la contraparte y/o compensar dicha ampliación otorgándola también a esta última.

Igualdad en las formalidades aplicables a escritos y comunicaciones . Hemos constantemente comentado que una de las ventajas del arbitraje es la flexibilidad y la ausencia de formalismos. Sin embargo, el principio de igualdad representa un límite a dicha libertad. Cuando el árbitro o las partes (o el reglamento aplicable) determinen de qué manera se presentarán escritos, las formalidades deberán aplicarse a todos y cada uno de los escritos de las partes y del Tribunal Arbitral. Así por ejemplo si las partes acordaron intercambiar todos los comunicados vía correo electrónico con confirmación vía facsímil, dicho acuerdo debe aplicarse a todos los comunicados del proceso arbitral.

Igualdad en las formalidades aplicables a presentación y desahogo de pruebas y audiencias . Esta etapa procesal en el arbitraje también se beneficia de la falta de formalismos y de la flexibilidad de este mecanismo de solución de controversias. Sin embargo, muchas veces es aquí cuando surgen las principales quejas de las partes que pueden dar lugar a intentos de nulidad de laudos ante la autoridad judicial. El desarrollo de las audiencias programadas para desahogar pruebas (periciales, testimoniales) debe representar una preocupación importante para el árbitro, ya que en ellas pueden surgir momentos delicados en los que las partes sientan que no son tratadas con igualdad, tales como: la fijación de la fecha en la cual se desarrollará la audiencia, la determinación del lugar en el que se llevará a cabo ³⁵ , los tiempos que cada parte tendrá para presentar sus argumentos, el tiempo que tendrán las partes para preparar la audiencia, la posibilidad de presentar pruebas y testigos, etc. De hecho es muy común que justamente al terminar la audiencia, el Tribunal Arbitral pregunte a las partes si creen y sienten que sus derechos procesales (trato basado en la igualdad y plena oportunidad de hacer valer sus derechos) han sido en todo momento respetados. La respuesta de las partes se plasma generalmente en el acta de la audiencia o en el registro audiovisual (grabación) o escrito (reproducción estenográfica) que de ella se levante.

Igualdad en el comportamiento general del árbitro. Ética del árbitro . La forma en que el árbitro se conduzca en el procedimiento es delicada justamente porque las partes pueden utilizar cualquier comportamiento del mismo como una manifestación de parcialidad o falta de independencia.

La imparcialidad e independencia del árbitro es un requisito del arbitraje justamente diseñado para garantizar que las partes recibirán un trato igual. Por ello, su confirmación por la institución administradora representa una de las principales aportaciones del arbitraje administrado. El comportamiento imparcial del árbitro desde su nombramiento hasta el dictamen del laudo (o incluso después de dictarlo, según algunos tratadistas) salvaguarda el trato igual de las partes. Un árbitro que se comporta de manera parcial favoreciendo los intereses de una de las partes pone en riesgo, por supuesto, la validez y ejecutabilidad del laudo ya que su actuación se traducirá en la violación del principio de igualdad o de la oportunidad de dicha parte de presentar su caso.

Como podemos notar, cada actuación del árbitro en el procedimiento arbitral y cada norma aplicable al mismo deben respetar el principio de igualdad. En el arbitraje, el trato igual es una norma de orden público, por lo tanto irrenunciable. Sin embargo, el respeto al trato igual no debe arriesgar la celeridad, flexibilidad y ausencia de formalismos excesivos que caracteriza al arbitraje y que aparentemente son razones que llevan a las partes a elegir este mecanismo de solución de conflictos para su contrato. Es decir, el trato igual debe coexistir con la flexibilidad y la eficiencia procesal y no representar un arma utilizada por las partes para dilatar el procedimiento y atar de manos al árbitro que busca conducir el arbitraje de forma sencilla, rápida y eficaz. Por ello, es importante contar con la base de criterios arbitrales y judiciales que den luz respecto a la extensión de este principio.

ii. Plena oportunidad de hacer valer sus derechos . De la mano del principio de igualdad, la ley establece el derecho que tienen las partes de contar con plena oportunidad de presentar su caso. En terminología constitucional–judicial usaríamos en este caso el vocablo garantía de audiencia. Como hemos dicho, inteligentemente, UNCITRAL evitó emplear expresiones propias del derecho procesal judicial para referirse al derecho de las partes de ser oídas en juicio justamente con la intención de evitar equiparaciones poco convenientes para el desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de controversias. A aquellas personas preocupadas por el hecho de que el arbitraje no garantiza los derechos procesales salvaguardados por la mayoría de las Constituciones Políticas, habrá que explicarles que primero, el arbitraje no es una figura que deba estar regulada por la Constitución ya que se trata de una institución jurídica que pertenece al derecho privado, materia de otras legislaciones y segundo que no se trata de un procedimiento exento de formalidades, sino que sus formalidades están contempladas en la ley que lo regula, no en la Constitución. Las formalidades aplicables al proceso arbitral son entonces el trato igual y la plena oportunidad de hacer valer sus derechos, binomio indisoluble en materia procesal arbitral.

Cuando una parte ha solicitado prórrogas excesivas de un plazo, y en repetidas solicitudes no destaca una razón justificada, negar la prórroga no necesariamente representa una violación a la plena oportunidad de presentar su caso.

Las etapas del procedimiento arbitral dependen del reglamento elegido por las partes pero generalmente son: Presentación de la demanda; Contestación a la demanda y en su caso, reconvención; Integración del expediente y constitución del tribunal arbitral; Redacción y firma del acta de misión y calendario procesal, en caso de que el reglamento lo contemple; Etapa probatoria y, en su caso, audiencias; Cierre de la instrucción y entrega del laudo.

3. El laudo . El laudo es el resultado final del arbitraje. Se trata de un documento redactado por el Tribunal Arbitral resolviendo la cuestión, atribuyendo derechos y obligaciones a las partes sometidas al arbitraje. El laudo es un título ejecutivo y en contra de su ejecución únicamente proceden ciertas causales que la parte desfavorecida por el laudo deberá probar, de lo contrario, el laudo es válido y debe cumplirse.

El Tribunal Arbitral como hemos dicho carece de imperio, por lo que a falta de cumplimiento voluntario, la parte interesada en hacer cumplir el laudo deberá solicitar ante el juez su reconocimiento y ejecución.

La regulación del Código de Comercio al respecto fue recientemente reformada (enero de 2011). Actualmente la sustanciación de estos procedimientos (nulidad, reconocimiento y ejecución) es más clara y por lo tanto más ágil.

Resumidamente, las causales que pueden invocarse para anular un laudo o bien para oponerse a su reconocimiento son las siguientes:

Que el acuerdo arbitral sea inválido y/o las partes carezcan de capacidad para comprometer en árbitros.

Si la validez de la cláusula arbitral está garantizada, podemos asegurar al menos un buen inicio del arbitraje y reducir las posibilidades de intentos de nulidad. Gran parte de las demandas de nulidad en contra de un laudo se basan en la supuesta invalidez del acuerdo arbitral. Por ello es importante poner especial atención en la celebración del pacto arbitral y minimizar al máximo las posibilidades de vicios o de violaciones a los requisitos de validez formal.

Violaciones a los principios rectores del arbitraje como son trato igual y plena oportunidad de presentar su caso.

Estos principios fueron recientemente comentados en este capítulo. Vale la pena insistir en que las actuaciones del árbitro y el reglamento procesal elegido deben respetar estrictamente el requisito de trato igual a las partes y garantizar que éstas tengan plena oportunidad de presentar su caso.

Violaciones al acuerdo de las partes en materia de nombramiento de árbitros y reglas procesales aplicables.

Si las partes han elegido determinado sistema para constituir al Tribunal Arbitral que conocerá de su caso y un reglamento procesal en particular, ambas decisiones deben respetarse a toda costa. Cualquier propuesta de cambio, por así convenir al asunto, debe ser acordada por todas las partes involucradas para no ser considerada una violación a esta causal. Por ejemplo, si la cláusula arbitral indica que tres árbitros constituirán el Tribunal Arbitral, y por alguna razón se nombra a uno sólo sin el acuerdo de todas las partes, dicha decisión podrá poner en riesgo la validez del arbitraje en virtud de esta causal. Asimismo, si las partes eligieron las Reglas de Arbitraje del Centro de Arbitraje de México (CAM) como el cuerpo normativo que regirá su arbitraje y por considerarlo más adecuado, el árbitro decide aplicar las de la American Arbitration Association, dicha decisión pondrá igualmente en riesgo la validez del laudo por no respetar el acuerdo de las partes.

Los ejemplos de esta causal pueden ser más sutiles que los comentados en el párrafo anterior, como puede ser el caso del cambio de un plazo procesal sin consulta a todas las partes, la eliminación de una etapa procesal considerada en el reglamento o en la cláusula arbitral sin acuerdo de las partes, etc. Debemos recordar que si bien el arbitraje es considerado un mecanismo dotado de flexibilidad en beneficio de las partes, ello no quiere decir que las decisiones de éstas puedan modificarse sin la formalidad consistente en obtener el consentimiento de cada una de ellas al respecto. Flexibilidad no es violación a la autonomía de la voluntad de las partes.

4. Decisiones del Tribunal Arbitral fuera del ámbito del acuerdo arbitral celebrado por las partes . El árbitro no debe exceder el alcance de su mandato.

Como todo acto jurídico, el acuerdo arbitral tiene un determinado ámbito de aplicación que determina su alcance. Aquí vale recordar que el árbitro, en cada una de sus actuaciones y decisiones, debe en todo momento circunscribirse a dicho ámbito de aplicación. Es decir, si las partes han decidido restringir el recurso al arbitraje a las controversias de carácter técnico que emanen de su contrato, el árbitro no podrá decidir aspecto de otro tipo o materia. Lo mismo, si la controversia planteada al árbitro supera en algunos aspectos el ámbito de aplicación del contrato que contiene la cláusula arbitral, el árbitro debe cuidar que exista una relación clara que permita enmarcar dicha controversia con el acuerdo arbitral que le dio vida a su función.

Un laudo extra petita o ultra petita puede dar lugar a la procedencia de esta causal de nulidad, con la posibilidad de que únicamente la sección del laudo que excede el alcance de la cláusula sea anulada y el resto sea considerado válido. Sin embargo, en ocasiones no es sencillo validar ciertas decisiones del árbitro y anular otras sin afectar la totalidad de la decisión ni sacrificar la calidad de la misma.

Existe una expresión utilizada por algunos doctrinarios, arbitrabilidad privada, que está más relacionada con este tema (alcance del acuerdo arbitral) que con el tema de la arbitrabilidad como término para referirnos a las materias que la ley considera susceptibles de resolverse por arbitraje. La expresión arbitrabilidad privada es utilizada en ocasiones respecto al conjunto de materias que las partes han decidido someter a arbitraje, versus otras que prefieren reservar para otros foros (mediación, negociación o tribunales judiciales). Personalmente prefiero utilizar la expresión alcance del acuerdo arbitral para tratar este tema que la de arbitrabilidad privada ya que puede generar confusión con la arbitrabilidad legal.

a. Arbitrabilidad de la materia objeto de la controversia (Ver sección II., punto 3.)

b. No violaciones al orden público . Violar el orden público en el arbitraje genera un laudo nulo, consecuencia por demás obvia. En cualquier acto jurídico, las normas de orden público deben ser respetadas. El problema está en definir el concepto y alcance del orden público, y en actos internacionales, determinar además qué orden público es el que debe respetarse y bajo qué ley.

Puede ser interminable escribir acerca de un concepto cuyo origen data de la época romana; su historia y evolución es reflejo de las tendencias y principios del Estado de Derecho. Su objetivo es limitar el alcance del actuar particular, es decir regular hasta qué punto los individuos pueden realizar actos con consecuencias jurídicas (son las normas del Ius Publicum vs. el Derecho Privado) ³⁶ , es decir, los límites a la autonomía de la voluntad. Consecuentemente, el concepto de orden público no es uno ni es inamovible, lejos de ello, su alcance depende de los principios que rigen la vida social, jurídica, económica y política del Estado y por lo tanto puede variar según las prioridades y tendencias del mismo en un momento determinado. Es importante asentar que en materia de arbitraje, el concepto de orden público debe entenderse dentro de un marco definido por el ejercicio del arbitraje y de las materias arbitrables. En este sentido, estaríamos en presencia de violaciones a principios como la moral, la justicia y la seguridad pública de una nación. Laudos violatorios del orden público son laudos que obligan a las partes a hacer o dejar de hacer acciones que contravengan la moral, la seguridad pública o los principios de justicia en general en los que se ven involucrados intereses públicos y no particulares. Laudos que contengan disposiciones que afecten a la comunidad y no sólo a las partes que firmaron el acuerdo arbitral contravienen el orden público por afectar intereses de personas no involucradas con el arbitraje.

El riesgo de este tema para el arbitraje se centra en la posible ampliación del significado de la expresión orden público a otras materias que no deben ser calificadas dentro del concepto y considerar que cualquier actuación del árbitro o cualquier norma de derecho están controladas por el orden público. Es importante identificar la tendencia que en el foro arbitral se sigue en materia de orden público para, en la medida de lo posible, anticipar posibles anulaciones de laudos utilizando esta causal.

1 Profesora de la materia Arbitraje y Resolución Alternativa de Controversias en la UNAM, ITAM y el CIDE. Ex-Secretario General y Consejero del Centro de Arbitraje de México (CAM).

2 FLORES GARCIA, Fernando, Arbitraje, Conciliación, Amigable Composición en Revista de la Facultad de Derecho de México, Tomo XL #201-202, México 1995.

3 En Estados Unidos, se han desarrollado un número mayor de figuras alternativas que hace más complejo el panorama: podemos mencionar por ejemplo el oyente neutral, evaluación neutral, renta de un juez, mini-juicio, entre otros.

4 GOMEZ LARA, Cipriano, Teoría General del Proceso, Harla, Octava Edición, México 1990, p. 26.

5 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Procesale Civile, Antonio Milani Padova, Cedam-casa Editrice Dott. T.I p. 40

6 GOMEZ LARA, Cipriano, Teoría General del Proceso, Harla, Octava Edición, México 1990, p. 16.

7 En este tenor, me parece inadecuado (aunque es cada vez más frecuente) el uso de la expresión Justicia Alternativa como referencia a los sistemas distintos al jurisdiccional que hoy algunos Poderes Judiciales locales de la República Mexicana están difundiendo con gran entusiasmo. Reconozco que puede generar una mayor y más fácil recepción del movimiento por la sociedad, pero a la larga puede generar grandes confusiones y discusiones dogmáticas. Justicia hay una sola, y su ejercicio no es una facultad delegable por el Estado. La actividad jurisdiccional es propia del Estado y la práctica de los mediadores, los árbitros y los conciliadores generalmente es una actividad profesional de carácter privado con todas las características de una prestación de servicios profesionales.

8 Para mayor detalle acerca del uso de la terminología conciliación y mediación ver: DUPUIS, J. C., Mediación y Conciliación, Edit. Abeledo-Perrot, Argentina 1997; ESTAVILLO CASTRO, F, Medios Alternativos de Solución de Controversias, Jurídica Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, no. 26, México, 1996; MARTÍNEZ DE MURGUÍA, B. Mediación y Resolución de Conflictos, Edit. Piados, 1999; Diccionario Jurídico Mexicano, UNAM, México 1994; RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Valadez, C. México ante el Arbitraje Comercial Internacional, Edit. Porrúa 1999; Calcaterra, R. Mediación Estratégica, Edit. Gedisa, Barcelona, 2002; GOMEZ LARA, C. Derecho Procesal Civil, Edit. Harla, México 1991.

9 Como equivocadamente se maneja en leyes como la Ley de Protección al Consumidor, cuyo artículo 119 establece: En la amigable composición se fijarán las cuestiones que deberán ser objeto del arbitraje y el árbitro tendrá libertad para resolver en conciencia y a buena fe guardada, sin sujeción a reglas legales, pero observando las formalidades esenciales del procedimiento. El árbitro tendrá la facultad de allegarse todos los elementos que juzgue necesarios para resolver las cuestiones que se le hayan planteado. No habrá términos ni incidentes.

10 FLORES GARCIA, Fernando. CARNACCI, Tito. Arbitraje Traducción de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, EJEA 1961 p. 34.

11 FLORES GARCIA, Fernando. ROCCO, Humberto. Derecho Procesal Civil, Traducción de Felipe de J. Tena, México, Porrúa 1944, p. 83.

12 Como representantes mexicanos de la posición jurisdiccionalista podemos mencionar a Niceto Alacalá Zamora, Rafael de Pina, Eduardo Pallares, Toral Moreno entre otros.

13 CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil Traducción de José Casais Santaló, Cárdenas editor y distribuidor, México 1980 T.I

14 COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989 T. III.

15 DE SILVA, Carlos El Arbitraje: Consideraciones Constitucionales, trascripción de conferencia impartida en el Seminario de Arbitraje Comercial ITAM/CAM 1998, Biblioteca privada del Centro de Arbitraje de México (CAM).

16 En estos comentarios únicamente nos referimos al arbitraje comercial entre particulares. El análisis de este tema en relación a paneles binacionales y arbitrajes o procedimientos alternativos de carácter administrativo adquieren un tenor distinto. Sobre este tema ver: El arbitraje como Medio de Controversias en materia de Inversiones en el TLC de Víctor Carlos García Moreno, Mecanismos de Solución de Controversias del Tratado de Libre Comercio de América del Norte de Francisco González de Cossío, Disposiciones Institucionales y Procedimientos para la Solución de Controversias en el TLC de José Luis Siqueiros publicado en Panorama Jurídico del Tratado de Libre Comercio II, Universidad Iberoamericana México D.F. 1993.

17 v.gr. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá (1975).

18 REDFERN, Alan, HUNTER, Martin, Law and Practice of Internacional Comercial Arbitration , Sweet and Maxwell, Londres 1999 p. 148.

19 Caso de Francia (artículo 2060 del Código Civil Francés) y Bélgica antes de la reforma de sus respectivas Lex arbitri. En ambos era necesario notificar al Ministerio Público cuando un organismo público sometía una controversia a arbitraje.

20 Caso de países como Suiza, Inglaterra, Italia y Alemania.

21 Aunque el caso de México se tratará con más detalle, en este momento podemos afirmar que en nuestro país los organismos públicos pueden celebrar acuerdos arbitrables cuando su legislación así lo prevé (ver por ejemplo, Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados artículo 15 o Capítulo XI del Tratado de Libre Comercio).

22 Caso de Irán cuya Constitución establece que dicho sometimiento por organismos públicos está sujeto a la aprobación del Parlamento.

23 Cabe señalar que en las decisiones judiciales relacionadas con la ejecución de acuerdos y de laudos arbitrales en México, existe una fuerte tendencia a resolver el asunto desde la perspectiva del acto jurídico, lo cual hace que los jueces mexicanos dejen de lado la regulación arbitral contenida en el Código de Comercio mexicano, la cual debe ser considerada como la lex arbitri mexicana para cualquier sentido y estudio que se haga del tema. Es decir, si bien el Código Civil establece los principios de la teoría del acto jurídico, en casos de arbitraje la validez del acuerdo debe estudiarse con fundamento en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio. Así por ejemplo, el artículo 1423 del Código comercial establece la forma del acuerdo arbitral, por lo que su validez debe ser estudiada bajo esta perspectiva y no por legislación civil. Asimismo, el consentimiento y el objeto están contempladas en el artículo 1416 del mismo Código. En ocasiones, resulta poco alentador leer sentencias judiciales en materia arbitral, sobre asuntos comerciales además, que no hacen ni la más mínima referencia a la lex Arbitri mexicana.

24 Convención celebrada en 1958 en la Ciudad de Nueva York y ratificada por México en 1970, considerada la convención más importante en materia arbitral por el número de países que la han ratificado y por su aportación: la posibilidad de que el acreedor de un laudo arbitral pueda solicitar su ejecución en cualquier país en que el deudor tenga activos.

25 Es importante mencionar que la recurrente disposición de las leyes mexicanas en el sentido de que determinada ley “es de interés público” no quiere decir que todos los asuntos regulados por ésta deban considerarse competencia exclusiva del Estado. En muchas de las leyes que inician con esta declaración se incluyen aspectos que pueden ser pactados y resueltos por las partes de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad de las partes.

26 VON WOBESER, Claus, La arbitrabilidad en México , Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, Abril 2004 México.

27 Principalmente las que siguen el diseño de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial de la UNCITRAL: Tal es el caso de la ley arbitral mexicana, como lo demuestra el artículo 1432 del Código de Comercio.

28 Distinto sucede con la mediación y la conciliación: en esos casos basta con la voluntad de una parte de no continuar con el procedimiento para que éste deje de existir.

29 Ver redacción de artículos 1424 y 1432 del Código de Comercio.

30 Ver resolución de la Contradicción de Tesis 51/2005-Ps. entre los Criterios Sustentados por el Sexto y Décimo Tribunales Colegiados en Materia Civil del Primer Circuito.

31 Detalles sobre la Ley Modelo, ver http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html

32 Ver http://www.ibanet.org/legalpractice/Arbitration.cfm#Guides

33 Aunque en algunos países la ley arbitral está dentro de códigos procesales (v.gr. Francia), lo que queremos decir aquí es que las normas aplicables a los procesos judiciales no las que rigen el arbitraje.

34 Distinto es el caso de los jueces de las Juntas de Conciliación y Arbitraje cuya actuación sí está revestida del carácter de autoridad.

35 Aunque el lugar del arbitraje sea por ejemplo la ciudad de México, con el acuerdo de las partes, el tribunal arbitral puede decidir sustanciar audiencias y otras actuaciones en un lugar distinto a razón de ubicación de pruebas, conveniencia de árbitros, ahorro de recursos, etc.

36 ANDERE MEDIOLEA, , A., El orden público nacional y el orden público internacional en México, una consideración y necesidad evolutiva para el derecho internacional privado, Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, Primera Edición, Atril, México, 2003, p. 99

El arbitraje comercial

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