El fideicomiso y la inversión extranjera

DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Fideicomiso de inversión neutra. III. Fideicomiso de zona restringida. IV. Iniciativa de reforma. V. ¿Debe conservarse la figura de la zona restringida?

Resumen. En el presente trabajo analizaremos la utilización de la figura del fideicomiso en relación con la inversión extranjera en México, en dos rubros específicos, los fideicomisos de inversión neutra y de zona restringida. Dos tipos de fideicomisos muy propios de lo que podríamos llamar la idiosincrasia jurídica mexicana, regulados en nuestra ley con el objetivo de resolver necesidades jurídicas muy concretas, por lo que difícilmente encontraremos soluciones parecidas en otros países. Analizaremos también la reciente iniciativa de reforma que de aprobarse, prácticamente terminaría con la utilización del fideicomiso de zona restringida, al establecer la posibilidad de que los extranjeros adquieran directamente casas habitación en esa región del territorio. Finalmente, daremos nuestra opinión acerca de la conservación o no de la zona restringida.

Palabras clave: Fideicomiso, Inversión extranjera, Inversión neutra, Tratado de Libre Comercio, Zona restringida.

Abstract. In this paper we analyze the use of Trusts in relation to foreign investment in Mexico in two specific areas, neutral investment and restricted area trusts. Two types of trusts that are very typical of what might be called the Mexican legal idiosyncrasies, regulated in our law in order to solve very specific legal requirements, so we will hardly find similar solutions in other countries. We will also analyze the recent initiative that, if approved, would virtually end the use of restricted area trusts by establishing the possibility of foreigners’ direct purchase in that region of the country. Finally, we will give our opinion about conservation or the restricted area.

Keywords: Trust, Foreign investment, Neutral investment, Free Trade Agreement, Restricted area.

I ] Introducción

Resulta paradójico que el fideicomiso –figura de origen romano, que se ha desarrollado principalmente en el derecho anglosajón– esté tan arraigada en el derecho mexicano con una utilidad asombrosa en muy diversas materias, entre ellas, la de inversión extranjera en donde ha sido utilizada para resolver situaciones muy especiales, tendientes a rodear o burlar las limitaciones y prohibiciones que tienen los extranjeros para invertir en México en ciertas actividades económicas.

El fideicomiso está regulado por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito². La propia ley lo define de la siguiente manera: En virtud del fideicomiso, la fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o titularidad de uno o más bienes o derechos, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria³. Son tres partes las que intervienen en el fideicomiso: el Fideicomitente, quien es el titular de los bienes o derechos que se transmiten a la Institución Fiduciaria (Art. 384) y que por tanto debe tener capacidad y legitimidad para realizar efectivamente dicho traslado. El Fiduciario (Art. 385), que es la institución que recibe los bienes o derechos fideicomitidos y ejecuta los fines encomendados y que en México solo pueden ser Instituciones autorizadas por la ley⁴, a diferencia de los fideicomiso en algunos países del sistema anglosajón, en donde el fiduciario puede ser una persona física. Finalmente, los Fideicomisarios (Art. 382) o beneficiarios, a favor de quienes se constituye el fideicomiso. Lo interesante de la figura, para los efectos de la inversión extranjera, es que los fideicomisarios foráneos sólo tendrán derechos personales o de crédito –y no derechos reales– sobre los bienes o derechos transmitidos al fideicomiso (el patrimonio del fideicomiso), lo que le otorga utilidad práctica en relación a aquellos bienes, derechos o inversiones que los extranjeros no pueden tener o realizar directamente en nuestro país⁵.

Son dos los fideicomisos regulados expresamente por nuestra legislación que tienen que ver con la inversión extranjera: el fideicomiso de inversión neutra y el fideicomiso de zona restringida. A continuación analizaremos cada uno de ellos.

II ] Fideicomiso de inversión neutra

En México las actividades económicas que realizan los extranjeros están reguladas por la Ley de Inversión Extranjera (LIE)⁶ y su reglamento (RLIE)⁷, así como por los distintos Tratados de Libre Comercio⁸ (TLC) y Acuerdos Para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI) celebrados para promover los flujos de capital y brindar seguridad jurídica a los inversionistas de los países que los celebran. Actualmente se encuentran en vigor más de 2,500 APPRIs en el mundo, de los cuales México tiene celebrados más de veinte⁹. En la actualidad, la política nacional es de una franca apertura y promoción de la inversión foránea, como expresamente lo señala el artículo 1 de la LIE: La presente Ley es de orden público y de observancia general en toda la República. Su objeto es la determinación de reglas para canalizar la inversión extranjera hacia el país y propiciar que ésta contribuya al desarrollo nacional.

Tomando en cuenta esa política de apertura, la LIE establece un principio general que consiste en que la inversión extranjera puede participar en cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas (Art. 4), es decir, su participación puede llegar al 100% en el capital de las empresas mexicanas¹⁰.

Como todo principio general, la participación libre y hasta el 100% de la inversión extranjera en el capital de sociedades mexicanas tiene las siguientes excepciones previstas en la propia LIE:

a. Actividades reservadas de manera especial al Estado a que se refiere el artículo 5 de la ley. Como exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, planeación y control del sistema eléctrico nacional, el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica¹¹, generación de energía nuclear, minerales radioactivos, telégrafos, radiotelegrafía, correos, emisión de billetes, acuñación de moneda y control, supervisión y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos.

b. Actividades reservadas a mexicanos y a empresas mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, también denominadas actividades con regulación específica (Art. 6). En este rubro se encuentra el transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir los servicios de mensajería y paquetería; la participación en instituciones de banca de desarrollo y la prestación de algunos servicios profesionales y técnicos que expresamente señalan las leyes.

c. Actividades que se encuentran sujetas a límites máximos de participación foránea en distintos porcentajes o que requieren autorización especial de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras para rebasar el 49% (Arts. 7, 8 y 9). Los límites máximos de participación y las actividades señaladas son las siguientes: hasta en un 10% en sociedades cooperativas de producción; hasta en un 25% en transporte aéreo nacional, transporte en aerotaxi y transporte aéreo especializado; hasta el 49% en: la fabricación y comercialización de explosivos, armas de fuego, etc.; la impresión y publicación de periódicos para circulación exclusiva en territorio nacional; las acciones serie "T" de sociedades que tengan en propiedad tierras agrícolas, ganaderas y forestales; la pesca en agua dulce; la administración portuaria integral; los servicios portuarios de pilotaje a las embarcaciones; las sociedades navieras dedicadas a la explotación comercial de embarcaciones para la navegación interior y de cabotaje; el suministro de combustibles y lubricantes para embarcaciones y aeronaves y equipo ferroviario, y la radiodifusión¹².

Precisamente la inversión neutra constituye un mecanismo que permite a la inversión extranjera participar en el capital de sociedades mexicanas que no pueden tener socios extranjeros por dedicarse a alguna de las actividades reservadas a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, a que se refiere el inciso b) que antecede, o bien, participar en un porcentaje mayor al permitido en aquellas sociedades sujetas a límites máximos de inversión extranjera mencionadas en el inciso c) anterior. Esto en virtud de que, de acuerdo con el artículo 18 de la LIE, la inversión neutra no se toma en cuenta para determinar el porcentaje de la inversión extranjera en una empresa mexicana.

La Ley de Inversión Extranjera, regula la Inversión Neutra en los artículos 18 al 23, mientras que su reglamento dedica al mismo tema los artículos 22 al 25. El primero de ellos nos ofrece la siguiente definición: La inversión neutra es aquella realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos autorizados conforme al presente Título y no se computará para determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas.

La nota fundamental del concepto antes transcrito, es que dicha inversión neutra no se cuenta para determinar el porcentaje de inversión extranjera en las sociedades mexicanas. La inversión neutra puede beneficiar tanto a las empresas abiertas que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores –que fue la fórmula inicial para la que se creó esta figura– como a las empresas cerradas que sin cotizar en la Bolsa, también pueden acceder a este tipo de capitalización¹³.

Los mecanismos por los que este tipo de inversión pueden llegar a las empresas son tres, a saber:

i. A través de fideicomisos de inversión neutra, mediante los cuales las instituciones fiduciarias emiten Instrumentos de Inversión Neutra, previa autorización de la Secretaría de Economía, para ser colocados entre el gran público inversionista. Este tipo de inversión neutra se regula en el artículo 19 de la LIE y, en principio, se pensó para empresas abiertas que cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores.

ii. A través de la emisión de acciones sin derecho a voto o con derechos corporativos limitados, que realicen las sociedades mexicanas previa autorización de la Secretaría de Economía y en su caso de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, según lo establece el artículo 20 de la LIE.

iii. Finalmente, la inversión que realicen Sociedades Financieras Internacionales para el Desarrollo en el capital de sociedades mexicanas, como lo prevé el artículo 22 de la Ley de Inversión Extranjera.

Para efectos del presente trabajo estudiaremos únicamente la inversión neutra que se realiza a través de fideicomiso. El artículo de la LIE que regula este tipo de inversión neutra establece:

Art. 19. La Secretaría podrá autorizar a las instituciones fiduciarias para que expidan instrumentos de inversión neutra que únicamente otorgarán, respecto de sociedades, derechos pecuniarios a sus tenedores y, en su caso, derechos corporativos limitados, sin que concedan a sus tenedores derechos de voto en sus Asambleas Generales Ordinarias.

Su redacción es confusa y a todas luces falta de técnica jurídica, lo que hace necesaria una labor interpretativa, a lo que ayuda, en cierta manera, el RLIE cuyo artículo conducente dice:

Art. 22. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley, se requiere autorización de la Secretaria para la constitución o modificación de toda clase de fideicomisos de inversión neutra, así́ como para la transmisión de acciones a los mismos, independientemente de la actividad que realice la sociedad que pretenda fideicomitir sus acciones. Para obtener esta autorización, las instituciones fiduciarias, en el primer caso, y las sociedades fideicomitentes, en el segundo, deben presentar, en original y copia simple:

I. Solicitud por escrito en la cual se especifiquen los datos generales de identificación de la institución fiduciaria y, en su caso, la actividad económica y estructura accionaria de la sociedad que pretenda transmitir sus acciones al patrimonio del fideicomiso;

II. Proyecto de contrato de fideicomiso o, en su caso, de las modificaciones que se pretendan realizar a un fideicomiso previamente autorizado, y

III. Comprobante de pago de derechos previstos en la Ley Federal de Derechos.

De la interpretación conjunta de ambos artículos pueden obtenerse las siguientes conclusiones acerca del funcionamiento de la inversión neutra a través de la figura del fideicomiso:

a. Se trata de fideicomisos que sólo pueden constituirse por sociedades mercantiles mexicanas por acciones, las que transmitirán acciones al patrimonio del fideicomiso.

b. Las partes del fideicomiso serán:

Fideicomitente, la sociedad mercantil por acciones que transmite acciones al patrimonio del fideicomiso.

Fiduciario, sólo Instituciones de crédito, ya que no se trata de un fideicomiso de garantía y por tanto no podrán fungir como tales otras entidades fiduciarias.

Fideicomisarios, los titulares de los Instrumentos de inversión neutra que expedirá la institución fiduciaria.

c. El patrimonio fideicomitido estará constituido por las acciones representativas del capital social de una sociedad mexicana cuyo objeto social comprenda alguna de las actividades reservadas a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros (art. 6 de la LIE) o que tenga límites máximos de participación de la inversión extranjera (Arts. 7 y 8 de la LIE).

d. La finalidad principal del fideicomiso será que la Fiduciaria administre las acciones fideicomitidas y vote en las asambleas correspondientes con las limitaciones a los derechos corporativos que se hubieran establecido en el fideicomiso, producto de los términos en que se haya emitido la autorización de la Secretaría de Economía. De igual modo, los Instrumentos de inversión neutra se colocarán entre inversionistas mexicanos o extranjeros, quienes únicamente tendrán derechos pecuniarios –recibirán el porcentaje que les corresponda sobre los rendimientos del patrimonio fideicomitido, es decir, los dividendos y demás rendimientos que produzcan las acciones fideicomitidas– y en su caso, les corresponderán derechos corporativos limitados, que sólo podrán ejercer a través de la Institución fiduciaria, única legitimada para hacerlos valer frente a la sociedad fideicomitente.

Como se desprende de los dos artículos transcritos, tanto las instituciones fiduciarias como las sociedades que pretendan fideicomitir acciones, deberán obtener de la Secretaría de Economía autorización para la constitución o modificación del fideicomiso de inversión neutra, para la transmisión de acciones a los mismos y para la expedición de los Instrumentos de inversión neutra, debiendo presentar la solicitud en los términos del artículo 12 reglamentario.

Por la redacción de los artículos que regulan este tipo de inversión, es preciso aclarar que sólo podrán ser materia de este tipo de fideicomisos, acciones representativas del capital social de empresas mercantiles de nacionalidad mexicana, por lo que sólo las empresas por acciones tendrán legitimidad para transmitirlas. Así también se desprende del documento de presentación de la Ley de Inversión Extranjera que señalaba:

La inversión neutra constituye un mecanismo que se recoge de las disposiciones reglamentarias en vigor, y que ha probado ser un esquema altamente benéfico para que las sociedades que cotizan en el mercado de valores puedan allegarse recursos externos y financiamiento del gran público inversionista. Esto permite a las empresas la realización de sus proyectos de expansión o saneamiento financiero, sin que ello represente una pérdida de control de los inversionistas mexicanos sobre las sociedades donde participan (...)¹⁴.

Concluimos que sólo pueden acceder a este tipo de capitalización las empresas mercantiles por acciones, principalmente las que coticen en la bolsa mexicana de valores. Dada la complejidad de este tipo de inversión, pero sobre todo por su regulación escasa y deficiente –a la que nos referiremos de nueva cuenta más adelante– consideramos que se justifica su explicación a través del siguiente ejemplo:

La Ley de inversión Extranjera permite a las empresas dedicadas al transporte aéreo nacional un máximo del 25% de inversión extranjera en su capital social (Art. 7-II LIE). Supongamos que una aerolínea mexicana que ya tiene inversión extranjera hasta por dicho monto, pretende recibir más inversión extranjera a través del esquema de inversión neutra.

Su capital total es	$100.00
Inversionistas mexicanos detentan	$ 75.00
Inversionistas extranjeros tienen	$ 25.00

Como primer paso la sociedad decretará un aumento de capital por $100. Acto seguido, y previas las autorizaciones de la Secretaría de Economía, constituye un fideicomiso de inversión neutra al cual transmite las acciones representativas del aumento de capital.

El fideicomiso suscribe el aumento y se convierte en titular de las acciones fideicomitidas. Inmediatamente después emite Instrumentos de Inversión Neutra, que representan el porcentaje de participación de los inversionistas en el patrimonio del fideicomiso y por lo tanto en sus rendimientos, y que son colocados entre inversionistas extranjeros. Con el valor recibido se cubre a la sociedad el monto del aumento. Al final, el capital social de la aerolínea mexicana quedará constituido como sigue:

Capital Total	$200.00
Mexicanos	$ 75.00
Extranjeros	$ 25.00
Fideicomiso de Inversión Neutra	$100.00 (extranjeros)

Por tanto, los porcentajes, desde el punto de vista económico o del valor de inversión, quedarían como sigue:

Mexicanos	37.50%
Extranjeros	62.50%

No obstante, dado que la inversión neutra no computa para determinar el porcentaje de inversión extranjera en el capital social de sociedades mexicanas, como lo señala el Art. 18 de la LIE, la aerolínea mexicana no rebasará –para efectos legales– el monto máximo del 25% autorizado por ley.

Volvamos ahora a la regulación de este tipo de inversión neutra. El artículo 19 de la LIE antes transcrito, tiene su antecedente en el número 13 del Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera de 1989, en el que se regulaba la inversión neutra que se realizaba mediante Certificados de Participación Ordinarios que emitían las instituciones fiduciarias previa autorización de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, hoy Secretaría de Economía. Hasta antes de la entrada en vigor de la LIE, este medio de inversión neutra, junto con el que realizaban las Sociedades Financieras Internacionales para el Desarrollo, eran los únicos permitidos.

Los Certificados de Participación Ordinarios podían ser adquiridos por inversionistas extranjeros, pero sujetos a dos condiciones:

i. Que el patrimonio fideicomitido estuviera constituido por acciones representativas del capital social de sociedades cuyas acciones cotizaran en bolsas de valores mexicanas; y

ii. Siempre que las acciones fideicomitidas integraran series "N" o neutras, que sólo podían ser suscritas o adquiridas por instituciones de crédito, como fiduciarias, en los fideicomisos que para ello se constituyesen.

La característica fundamental de este tipo de inversión la establecía la parte final del mencionado artículo 13 del mencionado Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera: Las acciones de la serie "N" o neutra no se computarán para efecto de determinar el monto y proporción de la participación de inversionistas extranjeros en el capital social de las sociedades emisoras, (...)

Álvarez Soberanis¹⁵ señala que la denominación que otorgaba el artículo 13 a las series de estas acciones al bautizarlas como acciones "N" o neutras, fue objeto de severas críticas por parte de la doctrina jurídica nacional en distintas conferencias. Por esa razón, la Regla General publicada en el Diario Oficial de la Federación del 3 de febrero de 1988 suprimió la referencia a ese capital, que fue resucitado por el Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera en el precepto legal que se comenta.

No obstante, la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras emitió criterios y mecanismos especiales para aplicar las normas contenidas en el Reglamento mencionado, mediante Resolución General número 3, publicada en el Diario Oficial el 9 de agosto de 1990. En esta resolución se establecieron las reglas especiales para lograr la autorización de la antigua Secretaría de Comercio y Fomento Industrial y se insistía en la denominación de las acciones fideicomitidas como acciones serie "N" o neutras.

Como aprecia, existe un viraje en la forma de regulación de este tipo de inversión. Mientras que el reglamento de la antigua ley establecía la posibilidad de emitir Certificados de Participación Ordinaria, la actual LIE los denomina Instrumentos de Inversión Neutra.

Los primeros, constituyen títulos de crédito que están regulados en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y que representan el derecho a una parte alícuota de los frutos o rendimientos de los valores, derechos o bienes de cualquier clase que tenga el fideicomiso irrevocable que para ese propósito se constituyera¹⁶. Se refería exclusivamente a derechos resultantes de las acciones fideicomitidas, concretamente a las pertenecientes a la serie "N" o neutras.

Por otro lado los Instrumentos de Inversión Neutra regulados por la LIE, constituyen papel comercial que puede ser colocado entre el público inversionista a través de las casas de bolsa y que no se mencionan en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, lo que constituye un problema en cuanto a su falta de regulación legal.

Debe tomarse en cuenta que tanto la LIE como su reglamento, nada dicen acerca de si el patrimonio fideicomitido debe estar constituido por acciones representativas del capital social de sociedades cuyas acciones coticen en bolsa o si las acciones fideicomitidas integrarán la denominada serie "N" o neutras, como lo expresaba el Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, por lo que consideramos que se ha abandonado definitivamente esta última clasificación de acciones.

Es un hecho que la redacción de la parte final del artículo 19 de la LIE, que señala que los Instrumentos de Inversión Neutra únicamente otorgarán, respecto de sociedades, derechos pecuniarios a sus tenedores y, en su caso, derechos corporativos limitados, sin que concedan a sus tenedores derechos de voto en sus Asambleas Generales Ordinarias, es defectuosa y oscura, ya que en las asambleas de accionistas sólo pueden votar los accionistas, quienes son los titulares de los derechos corporativos, limitados o no, que concedan sus acciones.

Los tenedores de Instrumentos de Inversión Neutra no son accionistas, por lo que está por demás que se les prohíba el voto en las asambleas o que se les conceda derechos corporativos limitados. Consideramos que ese artículo debió establecer que son las acciones fideicomitidas las que tendrían derechos corporativos limitados, las que serían representadas por el fiduciario en las asambleas de la sociedad emisora. Además debió señalar con precisión que a los tenedores de los instrumentos de inversión neutra corresponderían únicamente derechos pecuniarios sobre los referidos títulos.

Independientemente de la denominación de este tipo de instrumentos de inversión, es un hecho que se han arraigado en nuestro medio y constituye una forma atractiva de capitalización para aquellas sociedades mexicanas que cotizan en bolsa.

III ] Fideicomiso de zona restringida

La zona restringida es una franja de cien kilómetros de ancho a lo largo de las fronteras y de cincuenta kilómetros de ancho a lo largo de las costas en la cual –de acuerdo a la legislación vigente– los extranjeros no pueden adquirir la propiedad sobre tierras y aguas, según lo señala categóricamente la fracción primera del artículo 27 de nuestra Constitución. En el resto del territorio nacional los extranjeros pueden adquirir inmuebles de cualquier tipo, siempre y cuando celebren con el Estado mexicano un convenio por el cual se obliguen a no solicitar la protección de sus respectivos países –la denominada protección diplomática– bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la nación mexicana los inmuebles adquiridos. A este convenio se le conoce con el nombre de Cláusula Calvo.

La instauración de la zona restringida y la adopción de la Cláusula Calvo son consecuencia de las invasiones de potencias extranjeras que en varias ocasiones enviaron sus ejércitos a bloquear los puertos y ocupar el territorio nacional con el pretexto de atender reclamos casi siempre injustificados de sus nacionales. También contribuyó al establecimiento de las dos figuras mencionadas, la pérdida de prácticamente la mitad del territorio nacional por los asentamientos de extranjeros en la frontera norte de nuestra patria, así como por la vocación expansionista de nuestro vecino del norte.

México tiene grandes extensiones de costas y comparte una de las más largas fronteras con el vecino del norte. El área que ocupa la zona restringida representa casi la mitad del territorio nacional¹⁷ y ha sido uno de los polos de mayor desarrollo económico reciente debido, en gran medida, a las inversiones extranjeras en hoteles y desarrollos turísticos en las costas y a la instalación de empresas extranjeras, principalmente maquiladoras, en la frontera norte. Así pues, la importancia que tiene la zona restringida es incuestionable.

A esta parte del territorio nacional tradicionalmente se le había llamado zona prohibida, denominación que era congruente con el tono de prohibición absoluta del artículo 27 constitucional. A partir de la promulgación del Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera de 1989¹⁸, seguido después por la vigente Ley de Inversión Extranjera de 1993, se cambió el nombre por el de zona restringida. El cambio obedece al viraje en el espíritu de las leyes que la reglamentan, que ahora reflejan la visión moderna de México frente a la inversión foránea.

La adopción de una visión moderna y promotora de la inversión foránea trajo como consecuencia modificaciones legales para permitir el flujo de la inversión extranjera dentro de la zona restringida en desarrollos turísticos, comerciales e industriales, pero sin violar la prohibición constitucional. Así, se permitió que sociedades mexicanas con capital extranjero adquieran inmuebles en dicha región, siempre y cuando tuvieran un destino diferente al residencial o habitacional¹⁹. Con ello quedó atemperada la prohibición absoluta que existía para que los extranjeros fueran socios o accionistas de sociedades mexicanas que adquirieran inmuebles en dicha franja del territorio, contenida en la Ley Orgánica de la Fracción I del Artículo 27 de la Constitución General hoy abrogada por la Ley de Inversión Extranjera²⁰.

No obstante el cambio en la denominación, en la legislación vigente continúa la prohibición absoluta para que los extranjeros —personas físicas o morales— adquieran directamente cualquier tipo de inmuebles en dicha zona de exclusión, al igual que para las sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros, respecto de inmuebles con destino residencial o habitacional.

Como lo mencionamos, la forma que se encontró para burlar la prohibición fue el fideicomiso de zona restringida, pues la propiedad del inmueble fideicomitido queda siempre en poder y dominio de la institución fiduciaria y en ningún caso los extranjeros ostentan la propiedad o derechos reales sobre los mismos. El origen de los fideicomisos de zona restringida lo encontramos en el acuerdo del presidente Lázaro Cárdenas del 22 de noviembre de 1937 que autorizó a las Instituciones Nacionales de Crédito para efectuar operaciones de fideicomiso y adquirir inmuebles en territorio nacional, permitiendo su uso y disfrute a los extranjeros. Adicionalmente, un decreto del presidente Luis Echeverría de 1971 estableció la solución jurídica del fideicomiso para la adquisición de inmuebles destinados a la realización de actividades industriales o turísticas en fronteras y costas, que después se integraría como un capítulo de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera de 1973 y después a la Ley de Inversión Extranjera de 1993²¹.

No obstante, para nosotros el fideicomiso constituye una violación a la prohibición contenida en la fracción I del artículo 27 constitucional. De acuerdo con la regulación del fideicomiso²², la propiedad del inmueble la detenta la institución fiduciaria y el extranjero, como fideicomisario, sólo tiene derechos personales o de crédito (nunca reales), por lo que aparentemente no se viola la prohibición constitucional. Sin embargo, el extranjero que adquiere a través del fideicomiso, tiene en esencia los mismos derechos que le otorgaría la propiedad directa. En efecto, el fideicomisario (generalmente una persona física extranjera) de un fideicomiso cuyo objeto sea un inmueble ubicado en la zona restringida, puede usarlo (ius utendi) en forma idéntica a como lo disfrutaría un verdadero propietario. Puede también darlo en arrendamiento o comodato, hipotecarlo y en general obtener de él todos los frutos que sea susceptible de producir (ius fruendi), esencialmente del mismo modo que lo haría el propietario directo. Finalmente, puede transmitirlo (ius abutendi) entre vivos o mortis causa, todo ello mediante la instrucción que dé a la fiduciaria o de acuerdo a lo estipulado en el propio contrato de fideicomiso. Como se aprecia, no existe diferencia sustancial entre los derechos que corresponden al fideicomisario respecto del inmueble fideicomitido y aquellos que puede hacer valer el propietario común.

Por otro lado, el fideicomiso tuvo cierta justificación, por lo menos desde el punto de vista formal, cuando estaba prohibida la participación mayoritaria de extranjeros en el capital de instituciones bancarias mexicanas. Pero ahora, que la inversión foránea puede participar en cualquier proporción en este tipo de instituciones –la mayoría de las que funcionan en nuestro país son subsidiarias de entidades extranjeras– la protección que brindaba el fideicomiso ha dejado de tener vigencia. Es evidente que en la actualidad los inmuebles que constituyen el patrimonio de la mayoría de los fideicomisos de zona restringida están en poder de bancos (fiduciarios) controlados por intereses extranjeros.

Por todo ello, no podemos más que concluir que el fideicomiso es a todas luces un artilugio para burlar la prohibición constitucional. Es una pantalla jurídica que pretende hacernos creer que por el sólo hecho de que el extranjero no detente la propiedad del inmueble –sino que lo disfrute en su carácter de fideicomisario– se salvaguardan las razones por las cuales se instituyó la zona restringida. Nada más alejado a la realidad y nada más burdo e ineficaz. Desde nuestro punto de vista el extranjero fideicomisario tiene los mismos derechos que un propietario común.

Dejemos atrás nuestra opinión acerca de la legalidad y pertinencia del fideicomiso como vehículo para permitir la inversión foránea en la zona restringida y concentrémonos en su actual regulación. La LIE establece la posibilidad de constituir dos tipos de fideicomisos, atendiendo al sujeto de la prohibición²³:

i. Fideicomisos de personas físicas o morales extranjeras, cuyo patrimonio lo constituirán inmuebles residenciales o no residenciales; y

ii. Fideicomiso de sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros, cuyo patrimonio estará constituido exclusivamente por inmuebles destinados a fines residenciales. Más adelante analizaremos cada uno de ellos.

Estudiaremos ahora los requisitos legales de los fideicomisos de zona restringida.

Permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Las Instituciones de Crédito que pretendan actuar como fiduciarias en los fideicomisos mencionados, están obligadas a obtener el permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores²⁴ con anterioridad a la formalización de la constitución del fideicomiso, según lo establece el artículo 11 de la Ley de Inversión Extranjera, que dice:

Art. 11. Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores para que instituciones de crédito adquieran como fiduciarias, derechos sobre bienes inmuebles ubicados dentro de la zona restringida, cuando el objeto del fideicomiso sea permitir la utilización y el aprovechamiento de tales bienes sin constituir derechos reales sobre ellos, y los fideicomisarios sean: I. Sociedades mexicanas sin cláusula de exclusión de extranjeros en el caso previsto en la fracción II del artículo 10 de esta Ley; y II. Personas físicas o morales extranjeras.

Debe quedar claro que el artículo se refiere exclusivamente a instituciones de crédito. No obstante, en la actualidad pueden actuar como fiduciarias otras instituciones, como instituciones de seguros, instituciones de fianzas, casas de bolsa, Sociedades Financieras de Objeto Múltiple, almacenes generales de depósito, uniones de crédito y sociedades operadoras de fondos de inversión, pero todas estas sólo pueden fungir como fiduciarias en fideicomisos de garantía²⁵, por lo que los de zona restringida quedan reservados a las instituciones de crédito.

En forma por demás defectuosa, el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera condiciona el otorgamiento de los permisos para la constitución de fideicomisos de zona restringida, cuando los fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras, a que los inmuebles objeto de los mismos tengan alguno de los siguientes destinos, listados de manera limitativa, según se desprende de la redacción del artículo:

i. Parques y fraccionamientos industriales;

ii. Hoteles y moteles;

iii. Naves industriales;

iv. Centros comerciales;

v. Centros de investigación;

vi. Desarrollos turísticos, siempre que no contengan inmuebles destinados a fines residenciales;

vii. Marinas turísticas;

viii. Muelles e instalaciones industriales y comerciales establecidos en éstos, y

ix. Establecimientos dedicados a la producción, transformación, empaque, conservación, transporte o almacenamiento de productos agropecuarios, silvícolas, forestales y pesqueros.

x. Oficinas consulares y residencias oficiales de gobiernos extranjeros.

Como dijimos, la enumeración anterior parece ser de carácter limitativa, pues la forma en que está redactado el artículo no indica que sea sólo enunciativa, como en su caso lo dice el artículo 5 del mismo reglamento cuando ejemplifica los bienes que se consideran destinados a la realización de actividades no residenciales.

Como se aprecia, dentro de la enumeración anterior no se encuentran las casas habitación (inmuebles residenciales), a pesar de que la mayoría de los fideicomisos de zona restringida que constituyen personas físicas o morales extranjeras tienen como patrimonio este tipo de inmuebles. Respecto de esta omisión hay dos posibilidades. O bien se trata de una omisión deliberada del legislador que ha tomado la decisión de no permitir el asentamiento con carácter de habitación o residencia de extranjeros en esa zona de exclusión y terminar con ello las agrias críticas que ha recibido la figura del fideicomiso de zona restringida en el sentido de que constituye una forma legal de burlar la prohibición constitucional, lo cual reconocemos es improbable o, por el contrario, lo que se pretende es que la Secretaría de Relaciones Exteriores esté obligada a expedir el permiso para la constitución del fideicomiso cuando el inmueble se destine a cualquiera de las nueve actividades mencionadas²⁶ y tenga la facultad discrecional para otorgarlos cuando se trate de fideicomisos cuyos inmuebles se destinen a actividades diferentes, como las residenciales. Definitivamente nos pronunciamos por este último criterio, dado que en la práctica, la Secretaría expide de manera incondicional los permisos para la constitución de fideicomisos cuyo patrimonio son inmuebles residenciales.

Objeto del Fideicomiso. El objeto de los fideicomisos de zona restringida debe consistir en que la Institución Fiduciaria permita a los fideicomisarios la utilización y el aprovechamiento de los bienes que constituyan su patrimonio sin ostentar derechos reales²⁷. Por utilización y aprovechamiento de los bienes fideicomitidos debe entenderse el otorgamiento de los derechos de uso, goce y aprovechamiento, incluyendo la obtención de frutos y productos y en general cualquier rendimiento que resulte de la operación y explotación lucrativa de tales inmuebles²⁸.

La operación y explotación lucrativa de los inmuebles afectos al fideicomiso, debe realizarse a través de terceros o de la propia institución fiduciaria, por lo que queda expresamente prohibida esa actividad al fideicomisario, es decir a la persona física o moral extranjera o a la sociedad mexicana con cláusula de admisión de extranjeros²⁹. Lo anterior es congruente con el espíritu de la prohibición constitucional, ya que si se les permitiera esa explotación directa, se les estaría concediendo idénticas facultades que al titular del derecho de propiedad.

Requisitos especiales de los contratos de Fideicomiso de Zona Restringida. El artículo 11 del Reglamento de la LIE establece ciertos requisitos que debe contener el contrato constitutivo del fideicomiso, señalando también las consecuencias de que se constituya sin alguno de ellos.

i. Cláusula Calvo. Que el instrumento público respectivo establezca que los fideicomisarios extranjeros convienen en considerarse como mexicanos respecto a sus derechos como fideicomisarios y a no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos, bajo la pena, en caso contrario, de perder dichos derechos en beneficio de la Nación;

ii. Conservación de la titularidad fiduciaria. Que durante toda la vigencia del fideicomiso la institución fiduciaria conserva la titularidad de los inmuebles fideicomitidos, sin conceder derechos reales a los fideicomisarios.

iii. Obligación de Informar a la Secretaría. Que la institución fiduciaria presente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, a más tardar en abril de cada año, un informe sobre los fideicomisos autorizados en caso de sustitución fiduciaria, así como de designación de fideicomisarios sustitutos o cesión de derechos fideicomisarios a favor de personas físicas o morales extranjeras, o de sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros, tratándose de inmuebles adquiridos para fines residenciales.

iv. Información sobre el cumplimiento de los fines del fideicomiso. Que los fideicomisarios se obliguen a informar a la institución fiduciaria sobre el cumplimiento de los fines del fideicomiso, y que esta última se obliga a informar a la Secretaría de Relaciones Exteriores sobre el particular, cuando sea requerida para ello, siempre que existan motivos que hagan suponer el incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue otorgado el permiso;

v. Nuevo permiso en caso de aportación de nuevos inmuebles o cambio de fines. Que la institución fiduciaria obtenga permiso previo de la Secretaría de Relaciones Exteriores tratándose de ampliación de la materia y cambio de los fines de fideicomiso;

vi. Notificación de la Extinción del Fideicomiso. Que la institución fiduciaria se comprometa a notificar la extinción del fideicomiso a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de los cuarenta días hábiles siguientes a la fecha de extinción, y

vii. Extinción del fideicomiso a solicitud de la Secretaría. Que las partes en el contrato se comprometan a extinguir el fideicomiso a petición de la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de un plazo de ciento ochenta días contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento, en caso de incumplimiento o violación a cualquiera de las condiciones establecidas en el permiso correspondiente.

vii. Sanciones en caso de incumplimiento de fines o violación de los requisitos. El mismo artículo 11 del reglamento que se comenta, establece que en caso de incumplimiento o violación a cualquiera de las condiciones establecidas en el permiso correspondiente, la institución fiduciaria contará con un plazo de sesenta días hábiles para subsanarlas o corregirlas, contados a partir de la fecha de notificación por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores de dichas irregularidades; en caso contrario, se procederá en los términos de la fracción VII del referido artículo. También señala que los permisos a que se refiere el artículo 11 de la Ley, no eximen del cumplimiento de los planes y programas de desarrollo urbano y ordenamiento ecológico de la localidad en la que se ubique el inmueble, ni de los criterios de sustentabilidad de la política ambiental.

Por su parte el segundo párrafo del artículo 13 de la Ley de Inversión Extranjera, señala que la Secretaría de Relaciones Exteriores podrá verificar en cualquier tiempo el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se otorguen los permisos previstos en el Título Segundo de la ley, es decir, en el que se refiere a todo el régimen de adquisición de inmuebles por extranjeros y a los fideicomisos, así como la presentación y veracidad del contenido de los avisos dispuestos en el mismo.

Duración de los fideicomisos de zona restringida. Los fideicomisos de zona restringida tienen una duración máxima de cincuenta años. Dicho plazo podrá ser prorrogado a solicitud de los interesados –es decir, de los fideicomisarios– a la Secretaría de Relaciones Exteriores, por conducto de la institución que funja como fiduciaria, dentro de los noventa días hábiles anteriores a la expiración del plazo³⁰, pues no puede prorrogarse lo que se ha extinguido. La prórroga se otorgará siempre que subsistan y se hayan cumplido los requisitos a que se refiere el artículo 11 del mismo reglamento, que han sido transcritos.

En caso de que se llegue el término del fideicomiso sin que se haya solicitado su prórroga, el fideicomiso deberá extinguirse y los inmuebles fideicomitidos deben ser transmitidos a persona capaz de adquirir en zona restringida o a otro fideicomiso de zona restringida.

Un dato interesante es que el plazo original pactado en el TLCAN fue de 30 años. Sin embargo, en la Ley de Inversión Extranjera se estableció el plazo máximo de 50 años prorrogables a solicitud del interesado. El argumento de esta discrepancia fue que la disposición de la Ley de Inversión Extranjera debería ser acorde a lo dispuesto por el artículo 73³¹ de la Ley General de Bienes Nacionales³².

Registro del Fideicomiso en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. En los términos del artículo 32 de la Ley de Inversión Extranjera, deben inscribirse en del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, los fideicomisos de bienes inmuebles ubicados en zona restringida, cuyos fideicomisarios sean personas físicas o morales extranjeras o aquellos que tengan por patrimonio inmuebles destinados a fines residenciales ubicados en la misma zona restringida y sea fideicomisaria una sociedad mexicana con cláusula de admisión de extranjeros.

La obligación de inscribir tales fideicomisos y de renovar la inscripción anualmente, recae en la Institución Fiduciaria³³, quien debe presentar una solicitud con la información a que se refieren la fracción II del artículo 33 de la Ley de Inversión Extranjera y el artículo 41 de su reglamento. También corresponde a esas instituciones solicitar la cancelación de la inscripción en caso de que los fideicomisos dejen de encontrarse en los supuestos de registro a que se refiere el artículo 32 de la misma Ley, siendo responsables de la veracidad de los datos que contengan las solicitudes, avisos e informes, los representantes legales y delegados fiduciarios de las Instituciones de Crédito interesadas.

IV ] Iniciativa de reforma

No cabe duda que las razones históricas por las que se instauró la zona restringida en nuestro país han sido superadas y por ello su existencia ha sido frecuentemente cuestionada. Es un hecho que la inversión extranjera participa en dicha región del territorio nacional mediante la constitución de sociedades mexicanas con capital extranjero que desarrollan inmuebles turísticos, industriales y comerciales en las costas y fronteras mexicanas. Del mismo modo, un gran número de extranjeros han adquirido casas de recreo o de residencia permanente en esa misma región a través de la figura del fideicomiso de zona restringida, institución que, como lo hemos sostenido, tampoco cumple con la finalidad originaria, pues la gran mayoría de las instituciones de crédito que detentan la propiedad fiduciaria de dichos inmuebles son bancos con capital enteramente extranjero, con lo que se desvirtúa completamente la finalidad original de que se conservaran en manos de instituciones nacionales sin participación extranjera y se mantuviera incólume la prohibición constitucional del artículo 27.

Hemos dichos que los extranjeros que detentan propiedades habitacionales a través de esta figura tienen, en realidad, los mismos derechos y prerrogativas que un verdadero propietario. Por esa razón, recientemente se han presentado distintas iniciativas de legisladores para regularizar la situación y abrir aún más la zona restringida a la inversión privada extranjera³⁴. La más reciente fue aprobada en la Cámara de Diputados el 23 de abril de 2013 y turnada a la de Senadores para su revisión. En caso de aprobarse deberá ratificarse por la mayoría de las legislaturas de las Entidades federativas³⁵.

La parte medular de la reforma consiste en que los extranjeros (personas físicas o morales) podrán adquirir directamente, es decir, sin fideicomiso, inmuebles en zona restringida cuando sean exclusivamente para uso de vivienda. Para ello proponen la modificación de la fracción I del artículo 27 de la Constitución para quedar redactado, en su parte conducente, como sigue:

Art. 27. (…)

I. Sólo los mexicanos (…)

(…) En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta de las playas, los extranjeros por ningún motivo podrán adquirir el dominio directo sobre las aguas, en el caso de las tierras, podrán adquirirlas cuando sean exclusivamente para uso de vivienda sin fines comerciales, para lo cual deberán convenir con la Secretaría de Relaciones Exteriores en los términos descritos en esta fracción.

En los transitorios, la iniciativa de reforma establece que la modificación entrará en vigor al día siguiente de su publicación y que deberán realizarse las adecuaciones al marco jurídico dentro de los 180 días de su entrada en vigor. Establece también que las leyes secundarias establecerán los procedimientos de ejecución en caso de destino diferente a la vivienda, haciendo alusión al convenio denominado Cláusula Calvo que no se modifica.

Es interesante señalar que el dictamen positivo de la reforma elaborado por la Comisión de puntos constitucionales de la Cámara de Diputados, reconoce expresamente que la “razón de ser de la zona prohibida es sólo histórica y en consecuencia la prohibición que la afecta ha dejado de tener vigencia y contenido práctico, pues en la actualidad la suscripción de tratados internacionales, así como del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, entre otros, dan a México la garantía legal y política en el ámbito del derecho internacional público, de que la inversión extranjera en la zona referida no representará un riesgo para nuestro país.”³⁶

En caso de aprobarse la reforma, la zona restringida continuará restringida a la inversión extranjera, pero en mucho menor medida. Los extranjeros sólo podrán adquirir inmuebles destinados a exclusivamente vivienda, es decir, casas habitación para el uso de sus propietarios y sin fines comerciales. No podrán adquirir aguas, tampoco inmuebles con fines comerciales. Por otro lado, las sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros únicamente podrán adquirir inmuebles no residenciales, es decir, destinados a fines comerciales, industriales o turísticos.

Los fideicomisos de zona restringida seguirán vigentes, pero sólo para los extranjeros que quieran adquirir inmuebles con fines comerciales, es decir, distintos a los habitacionales y para que las sociedades mexicanas con admisión de extranjeros adquieran inmuebles residenciales (habitacionales) en esa zona de exclusión.

Fuera de la zona restringida los extranjeros y las sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros podrán adquirir directamente cualquier tipo de inmuebles. En todos los casos se requerirá la celebración del convenio denominado Cláusula Calvo.

V ] ¿Debe conservarse la figura de la zona restringida?

Como hemos visto la tendencia actual es de apertura a la inversión extranjera. Si se aprueba la iniciativa de reforma que analizamos en el punto anterior, será un paso más hacia la desregulación. Pero ¿será suficiente? ¿por qué no abrir totalmente la región a la inversión foránea? En el presente apartado analizaremos la conveniencia de desaparecer totalmente la prohibición constitucional de la inversión extranjera en la zona restringida o bien, de conservarla, pero con una regulación distinta a la actual y distinta también a la que quedaría después de la reforma planteada.

El desarrollo interno de nuestro país impulsado por la apertura a la inversión extranjera; aunado al vigoroso tráfico internacional y al desenvolvimiento del Derecho internacional que promueve mecanismos jurídicos de solución de controversias, son factores que han alejado la amenaza de invasiones a nuestro territorio por potencias extranjeras. Por otro lado, la “colonización” de la totalidad del territorio nacional y la firma de un gran número de Tratados de Libre Comercio y Acuerdos para la Protección y Promoción Recíproca de las Inversiones, que contienen cláusulas de solución de controversias a través de sistemas como el arbitraje, nos hacen preguntarnos si debe conservarse la zona restringida.

La mayoría de los autores coinciden en que la zona restringida es un concepto obsoleto y su conservación en nuestra legislación no se encuentra justificada. Si bien esa prohibición se justificó plenamente por las amargas experiencias históricas de las que hemos dado cuenta, es un hecho que ahora resulta anacrónico e invita a analizar, como dice Siqueiros³⁷, si a la luz de la realidad actual y dejando a un lado nacionalismos dogmáticos, es procedente una nueva reglamentación de la zona prohibida.

En los párrafos que siguen se analizarán las distintas posturas acerca de la conservación o desaparición de la zona restringida y daremos nuestra opinión al respecto.

Opiniones a favor de su conservación. Son muchos los autores que se pronuncian por su permanencia. Algunos piensan que de levantarse la restricción, la afluencia de capitales extranjeros buscando la especulación con inmuebles no se haría esperar y las franjas fronterizas recibirían el impacto expansionista de compradores extranjeros, en detrimento de los intereses de nuestros nacionales, que verían subir el valor de los inmuebles y contarían con menor capacidad adquisitiva³⁸. Para otros la prohibición constitucional se justifica tanto desde el punto de vista histórico como práctico, pues “es útil para evitar que la penetración de la Inversión Extranjera Directa resulte tan exagerada en litorales y fronteras que se convierta en invasión y pudiera dar lugar a conflictos que desembocaran en pérdida irreparable”³⁹. Concluyen que no es recomendable la supresión de la prohibición constitucional, sino que lo conveniente es revisarla para modernizarla.

Opiniones que pugnan por su eliminación. Por el contrario, otros afirman que la conservación de la zona prohibida se debe a razones históricas que han dejado de tener valor y contenido práctico. Señalan que la prohibición no ha sido eliminada de nuestra Constitución por razones sentimentales o románticas y por la facilidad con la que sería explotada políticamente. Desde este punto de vista, su supresión sería vista por los impreparados como una campaña de venta de nuestro territorio a países extranjeros y auguran que por esas razones la prohibición seguirá plasmada en nuestra Constitución⁴⁰. De igual modo, es claro que en caso de guerra o invasión, la zona restringida no cumpliría su propósito de proteger el territorio nacional tomando en cuenta los actuales medios bélicos, además de que en el ámbito de las relaciones entre las naciones, las actuales luchas y conquistas son más bien por el control de la economía y no por el control del territorio físico⁴¹.

Opinión ecléctica. La opinión de Leonel Péreznieto⁴² es en el sentido de que la zona restringida debe conservarse en las fronteras y eliminarse de las costas. Nos explica que en el caso de las costas ya no hay peligro alguno para la soberanía nacional en virtud de que se ha desarrollado la figura del fideicomiso. Sin embargo, el caso de la frontera norte es diferente. Los antecedentes históricos que dieron lugar a la instauración de la zona prohibida en esa región del país nos han dado una lección que no debemos olvidar, por lo que, de acuerdo a su criterio, no es recomendable eliminar la prohibición para la adquisición de propiedad inmueble en la zona fronteriza, sobre todo por la creciente industria maquiladora propiedad de extranjeros y en gran medida por empresas estadounidenses. Otorgar propiedad inmueble a dichas empresas podría ocasionar problemas de presión al gobierno mexicano de parte de gobiernos extranjeros, principalmente por los Estados Unidos de América. El autor señala que si la regulación actual a través del fideicomiso es eficiente y por tanto da buenos resultados, no hay razón para levantar la prohibición en esa zona. Finalmente concluye que la zona restringida –al igual que la Cláusula Calvo– tiene un carácter más mítico que real y agrega que el sometimiento actual que llevan a cabo las naciones fuertes respecto de las débiles es más simple, aunque no siempre menos brutal, en virtud de que lo logran a través de la economía, las finanzas, la tecnología y la ciencia.

Nuestra opinión. No cabe duda que han cambiado radicalmente las condiciones que motivaron la instauración de la zona restringida. Las actuales circunstancias mundiales, sobre todo en lo que se refiere a los avances en materia de tecnología –particularmente la bélica– nos permiten afirmar que las razones militares por las que se estableció la prohibición en las costas se encuentran ampliamente superadas. Por lo que respecta a las fronteras, los motivos de la prohibición a los extranjeros de colonizar, asentarse y adquirir propiedades en esa región del país también han desaparecido. El territorio de las fronteras está totalmente colonizado por mexicanos y, por tanto, el peligro de perder nuestro territorio por una declaración de independencia regional y su anexión al país vecino es francamente remoto.

Una de las principales razones por la que no se ha discutido de manera seria la desaparición de la zona restringida, es la convicción popular –frecuentemente compartida por algunos juristas y políticos– de que la medida atentaría gravemente contra la soberanía nacional, al ser la zona prohibida uno de sus principales baluartes, a la par que un escudo en contra de los intereses expansionistas de otros países. Esta visión supone que la adquisición de inmuebles por extranjeros es indeseable, pues con cada compra extranjera se pierde un trozo de soberanía, como si el extranjero pudiera llevarse una porción de México.

En la posición anterior es claro que se está confundiendo soberanía con territorio. La soberanía, conforme su concepto clásico desarrollado en el siglo XVI, constituye el poder absoluto y supremo del Estado sobre su territorio, que no reconoce ningún otro poder superior y por tanto es un poder único, supremo e independiente⁴³. Como tal, se ejerce sobre el territorio independientemente de la nacionalidad de sus propietarios. Por ello, los extranjeros que adquieren propiedades en México están sometidos a las leyes nacionales y no pueden, bajo ninguna circunstancia, confrontar o contradecir la supremacía del Estado.

Independientemente de lo anterior, hemos sido testigos del desarrollo del comercio internacional, en el que México ha sido partícipe desde la década de los ochentas que inició su apertura comercial. El despegue del comercio global ha propiciado la movilidad de personas que fijan su residencia y tienen su trabajo en distintos países, al igual que ha incrementado sensiblemente las inversiones inmobiliarias de extranjeros en cualquier parte del mundo, incluyendo nuestro país.

Es claro que en este aspecto México ha hecho un esfuerzo para abrir a la inversión extranjera inmobiliaria la zona restringida, a través de la posibilidad de que empresas mexicanas con capital extranjero (hasta en un 100%) puedan adquirir inmuebles no residenciales en esa zona⁴⁴. Pero continúa la desventaja respecto de otros países por la limitación que implica que las personas físicas o morales extranjeras no puedan adquirir directamente la propiedad de inmuebles en esa región, como si pueden hacerlo en otros países. Desde el punto de vista económico, la permanencia de esa zona de exclusión constituye un obstáculo al comercio y a las inversiones internacionales, las que, nos guste o no, constituyen una necesidad para impulsar la economía de los países en desarrollo.

Como lo mencionamos, la figura del Fideicomiso ha sido la solución que se ha dado en nuestro medio al conflicto entre la permanencia de la zona restringida y la adquisición directa de inmuebles por extranjeros. Sin embargo el fideicomiso, como medio de adquisición indirecta de la propiedad de inmuebles en la zona restringida y cuya regulación jurídica hemos analizado, constituye una burla a la prohibición constitucional. Por otro lado, el requisito del fideicomiso como único medio para adquirir inmuebles en zona restringida, no ha desestimulado la inversión extranjera en costas y fronteras. Por el contrario, hemos visto la proliferación de inversiones inmobiliarias de extranjeros en esa región del territorio. Es un hecho que a la inversión foránea no la detiene este tipo de restricciones, pues se rige por parámetros económicos y no jurídicos. En consecuencia, el fideicomiso constituye un obstáculo que dificulta las inversiones extranjeras.

Por otro lado, el hecho de que una sociedad mexicana con mayoría de capital extranjero (incluso con 100% de capital foráneo) pueda tener en propiedad inmuebles no residenciales en la zona restringida es otra burla a la prohibición constitucional por razones obvias. Es claro que se encontró una manera para rodear la prohibición constitucional, pero no pasa desapercibido para un observador atento que esa pantalla no es más que una fórmula legal para no honrar una prohibición asentada en nuestra Constitución, aunque su existencia se deba a razones históricas inexistentes en la actualidad. Si esto es así, ¿por qué continuar con la parodia jurídica? ¿No sería mejor reconocer la realidad y modificar nuestras leyes en consecuencia?

No obstante nos pronunciamos por que no desaparezca la zona restringida, sino que se modifique la forma como se encuentra regulada. Tampoco estamos de acuerdo con la apertura parcial que se daría con la reforma constitucional propuesta en la iniciativa analizada en el punto anterior.

Pensamos que debe conservarse la zona restringida pues existen razones que justifican que porciones de nuestro territorio no puedan ser adquiridas por extranjeros, pero nos parece inadecuada la concepción de una zona restringida absoluta, genérica e indiferenciada, que involucra una gran porción del territorio nacional (todas las costas y fronteras) y no toma en cuenta las diferentes regiones y tipos de terreno, los distintos estados de desarrollo y densidad de población, y las necesidades e intereses particulares de salvaguarda o protección que el Estado pueda tener sobre las distintas regiones del país. Una prohibición genérica como la actual se comprende en virtud de las razones históricas que motivaron su instauración. Las fronteras estaban alejadas del centro neurálgico del país, poco pobladas y en cierta forma abandonadas a su suerte. Las costas, por su parte, constituían una región que había que proteger para efectos militares, dado el estado de la técnica militar de la época. Como hemos visto, esas razones han desaparecido.

A nuestro juicio debe darse un giro completo a la forma en que se concibe la prohibición, pues como señalamos, tampoco conviene desaparecerla. Ha de conservarse en aquellas regiones específicas del territorio nacional en las que convenga mantener prohibida la adquisición del dominio de tierras, aguas y sus accesiones, así como el otorgamiento de concesiones para la explotación de minas o aguas, por razones de Estado, ya por tratarse de zonas de carácter estratégicas desde el punto de vista económico, cultural o de seguridad para nuestro país. La prohibición que proponemos podría incluir regiones específicas del territorio, ubicadas en las mismas costas y fronteras, pero también en el interior del país. Se trata de aquellas áreas que por su importancia arqueológica, cultural, histórica, ecológica, turística, económica, por la presencia de recursos naturales, e incluso por razones militares o de seguridad interna, deban ser consideradas como zonas de exclusión para los extranjeros y por tanto que solamente puedan ser susceptibles de ser apropiadas por mexicanos.

Por ello pensamos que la prohibición no debe ser genérica. El Estado mexicano, previo análisis de las distintas regiones del territorio, determinaría la pertinencia de establecer la prohibición respecto de aquellas latitudes en las que convenga. Lo que se propone es, por un lado, disminuir la superficie de la zona prohibida para con ello fomentar la inversión extranjera y coadyuvar al desarrollo económico de las regiones que hoy forman parte de la misma y, por el otro, identificar aquellas regiones en las que convenga proteger la adquisición y por tanto declarar la prohibición a extranjeros, todo ello atendiendo al estudio de zonas en particular en las que razones objetivas lo justifiquen. Incluso la prohibición podría referirse a personas extranjeras en lo individual.