Supresión del Derecho de Suscripción Preferente

SOYLA H. LEÓN TOVAR¹

SUMARIO: I. Concepto de DSP. II. Fines del DSP. III. Naturaleza del DSP. IV. Interés individual vs interés social. V. La supresión del DSP. VI. Conclusiones.

I ] Concepto de DSP

El derecho de suscripción preferente (DSP) es el que se concede a los accionistas de la sociedad anónima para que suscriban nuevas acciones, con preferencia a los demás socios y terceros, en la proporción que guardan sus acciones respecto a la totalidad de las que integran el capital social², y eventualmente para acrecer o incrementar su posición de socio.

Se trata de uno de los mejores y más valiosos derechos de los accionistas que les permite conservar el mismo porcentaje de influencia y de derechos que tienen antes del aumento del capital social; el mismo nivel o proporción con el que ingresan a la sociedad (ya sea al momento de constituirla, al suscribir acciones por un aumento de capital o al adquirir acciones de terceros)³, de manera que sus derechos corporativos y económicos no se vean afectados ante una nueva emisión, sino que permanezcan en la misma situación después de los aumentos del capital⁴. La alteración de ese derecho, o su no ejercicio, provoca diversas consecuencias, tanto corporativas, con la dilución del poder de voto dentro de la sociedad, como económicas, por la pérdida del valor de la inversión ya que aumentan las acciones en que se divide el capital social, y además se agrava cuando el valor de suscripción es inferior al valor real de las acciones⁵.

Así, por ejemplo cuando dos accionistas han fundado una sociedad con un capital social de $100,000 pesos dividido en 100,000 acciones, de las cuales cada uno ha suscrito y pagado el 50% de las mismas; ambos tienen derecho de suscribir por partes iguales las acciones derivadas del aumento del capital social, pero si en lugar de conferir el derecho de suscribir y pagar cada uno el 50%, se suprime a uno de ellos ese derecho y el otro suscribe todas las acciones de un aumento por otra suma igual al capital; en automático el primero reduciría al 25% sus derechos corporativos y económicos, y si además el valor de las acciones hubiera sido nominal sin cargo de prima por acción, las nuevas acciones no sólo provocarían una disminución al 25% las utilidades que tendría derecho a recibir el accionista perjudicado, sino que las viejas acciones tendrían una dilución de su valor frente a las nuevas, porque una vez que sucede un aumento del capital social, las reservas de la sociedad se distribuyen entre todas las acciones que integran el capital sin distinguir su antigüedad ni del accionista, así que las nuevas acciones se ven favorecidas por dichas reservas. Lo que explica el debate doctrinal y judicial sobre su derogabilidad y disponibilidad en las sociedades no cotizadas.

II ] Fines del DSP

El DSP tiene como fines tutelar la posición accionaria y proteger las acciones en contra de la dilución de su valor.

1. Tutela de la posición accionaria

El DSP constituye una garantía de la posición accionaria, un blindaje anti dilución de la posición de socio que impide que los socios de control, o con fines espurios decreten aumentos innecesarios o financien a la sociedad sin necesidad para después capitalizar la deuda y pulverizar a los demás accionistas en demérito de su posición de socio y del poder de voto (menos votos).

El DSP es un mecanismo de protección de la posición accionaria porque cuando el accionista ejerce su derecho de suscripción preferente, su posición de socio no sufre menoscabo alguno y mantiene su porcentaje; pero si no lo hace o no le permiten hacerlo entonces disminuye su proporción y con ello su influencia en la sociedad; además puede perder su posición de mayoría o de minoría que hubiera tenido en la sociedad y quedar impedido para ejercitar ciertos derechos que sólo bajo estas posiciones podría hacer valer, como los de designar administradores o un consejero, ejercitar acciones de responsabilidad y de oposición o pedir convocatoria o la suspensión de votaciones en asamblea cuando no se encuentre bien informado.

Por ello, se ha considerado al DSP como un instrumento de tutela de la posición de los accionistas preexistentes frente a los aumentos del capital que son susceptibles de licuar su posición⁶, un derecho que se actualiza en cada ocasión que la sociedad decreta el aumento del capital, a partir del cual los socios tienen la facultad de decidir ejercerlo o no, mantener o no su porción de interés tanto en sus derechos económicos como político-administrativos⁷ y, por tanto, suscribir o no las acciones que le corresponderían del aumento.

2. Protección contra la dilución del valor de las acciones

El DSP protege al accionista contra la dilución del valor que sufren sus acciones (viejas) como consecuencia de la emisión de nuevas porque después de la suscripción del aumento del capital, conserva la proporcionalidad del interés económico que tenía en la sociedad antes de la ampliación.

La suscripción llevada a cabo por terceros o por otros accionistas ocasiona inevitablemente un aumento del número de fracciones del capital social y una pérdida o disminución en el valor de las acciones y en general de sus derechos sociales y económicos (menos utilidades), que por lo general se adquieren en proporción al nominal de sus respectivas acciones⁸ y se disminuyen los beneficios acumulados porque se reparten entre todas las acciones existentes y las nuevas absorben una parte de las reservas y de las expectativas de futuros beneficios; de manera que los nuevos accionistas adquirirán un derecho igual al de los antiguos aunque solo estos sean quienes hayan de algún modo constituido las reservas⁹. Lo que se explica porque la participación social se reduce a una relación pro cuota, cuyo contenido de derechos se mide en función de la fracción que represente [el nominal de las acciones poseídas por] el socio en la suma del capital social¹⁰.

La finalidad es evitar la práctica de que la mayoría, una minoría en el poder o terceros suscriban acciones y se perjudique o altere la proporción de grupos minoritarios o sin control en las asambleas¹¹, y además, impedir que la mayoría o dichos terceros pudieran apropiarse indirectamente de las reservas sociales, cuando no se exige el pago de la prima por emisión de acciones o esta no es la adecuada. La suscripción de acciones otorga la condición de socio al nuevo suscriptor y por tanto puede generar una situación inequitativa entre los actuales y los nuevos accionistas que aportan menos del valor real, sobre todo cuando el dinero recibido no incrementa el patrimonio neto en la misma proporción que el capital social, e ingresan a una sociedad estable holgada y provechosa¹².

III ] Naturaleza del derecho

La resolución de aumento de capital social es una decisión trascendente para los socios porque la alteración de su DSP o la falta de su ejercicio inciden en la proporción con la que cada uno de ellos participa en la sociedad, pero al mismo tiempo el reconocimiento de ese derecho puede ser doloroso para la sociedad ante la pérdida de una oportunidad de negocio o lo gravoso de una deuda que pudiera capitalizar y que no se puede hacer por respetar el DSP.

La cuestión entonces es saber si este DSP es un derecho derogable por los estatutos y disponible por la asamblea o el consejo, y cuáles son los alcances y supuestos en los que en su caso procede la supresión, limitación o ampliación de este derecho. Para ello, se habrá de determinar la naturaleza jurídica del DSP; si se trata de un derecho individual, connatural, o esencial al estado de socio, que no puede ser suprimido, limitado ni suspendido, o si es un derecho relativo, accesorio, otorgado en función del interés social.

1. El DSP como derecho individual e inderogable

El DSP como derecho individual del accionista, supone que la sociedad y sus socios son personas substancialmente distintas y opuestas, por lo que el DSP es un poder, una facultad o derecho individual, subjetivo, personal, propio del accionista que le permite mantener y acrecer su posición de socio: un derecho exclusivo de suscripción¹³, el cual caduca por no hacerse valer dentro del plazo previsto por la ley o los estatutos sociales. En esta medida, el DSP es un derecho contenido en el ordenamiento jurídico, un derecho adquirido por el accionista, que le pertenece exclusivamente en tal calidad, por el mero hecho de tener ese estatus.

La nota que distingue al derecho individual es la falta de legitimación de la mayoría en la asamblea y del órgano de administración¹⁴ para excluir el derecho o para limitarlo sin el consentimiento del titular¹⁵, por lo que el antiguo accionista puede decidir si ejercita ese derecho mediante la suscripción y aportación oportunas de las nuevas acciones o si realiza el valor del derecho de opción, mediante su venta en el mercado, cediendo a otro, como en el caso del usufructo de acciones¹⁶; porque el DSP nace de la ley y del acto constitutivo social, surge de la participación del socio en la sociedad, es independiente de los acuerdos y/o decisiones de la asamblea y del órgano de administración y no puede nunca y en ningún caso estar sujeto a la voluntad de la mayoría¹⁷, ni ser derogado por ésta, porque le pertenece en lo individual al accionista; el accionista tiene acción para exigir que sea reintegrado en su ejercicio y en su caso para el resarcimiento, cuando se le haya privado del mismo.

Bajo esta doctrina, el interés social es indiferente, se supedita al interés individual del accionista, se protege la integridad y permanencia de la participación como derecho absoluto, inderogable, indisponible y esencial al estatus de socio¹⁸, que lo diferencia del acreedor, distribuidor, agente, asociado u otra figura¹⁹.

Entonces, el DSP tutela la integridad de la participación social y como tal, la parte del patrimonio que cada accionista compromete cada vez que se hace titular de acciones de una sociedad, su propiedad, su posición de socio, de la que no puede ser desposeído, expropiado, limitado, o disminuido sin su consentimiento²⁰ . Para el derecho colombiano, el derecho DSP es un derecho derogable en forma abstracta por los estatutos o por la asamblea siempre que acredite a la Superintendencia haber dado cumplimiento al reglamento de suscripción (artículo 388).

2. El DSP como derecho abstracto

La consideración de los derechos abstractos, parte de la teoría de Gierke Julios Von sobre la naturaleza de la sociedad²¹, conforme la cual, los intereses de la sociedad y los de sus socios quedan englobados en la unidad de la sociedad, en la que el interés de accionista se realiza en la esfera de intereses comunes, dado que la realización del interés de la sociedad lleva aparejada la realización del interés de los accionistas; por lo que no hay necesidad de concederle derechos individuales o propios, porque prevalece el interés común de la sociedad y, por tanto, los derechos de los accionistas poseen una dimensión social y no individual, en aras del interés social.

Como derecho abstracto, el DSP es permanente y es general, se refiere y ampara todos los aumentos de capital social y se concreta en cada aumento, por lo que no es permitida la renuncia general y por anticipado, pero sí su derecho concreto de suscribir en cada aumento concreto las acciones que le corresponden. Para Gagliardo se trata de un derecho condicional, sujeto a que la sociedad ejecute una emisión, potestativo del accionista, y exclusivo (en tanto la suscripción es exclusiva del accionista antes que terceros²².

Bajo esta visión, el DSP es un derecho que busca evitar que ingresen a la sociedad socios cuya presencia pudiera resultar perjudicial para la marcha social o para los intereses de los socios; así como el ingreso de capitales que no respondan a las necesidades reales de la sociedad sino a intereses mezquinos de ciertos accionistas para diluir a otros accionistas²³ y finalmente pulverizarlos e impedir que tengan influencia en la sociedad. Es decir, se busca proteger el interés social.

3. Tránsito del DSP como derecho inderogable e indisponible a derecho derogable y disponible

Cuando surgió la sociedad anónima no se reconoció expresamente el DSP al socio, fue a partir del siglo XIX cuando comenzó a tener relevancia²⁴. En el derecho consuetudinario de los Estados Unidos, este derecho se consideró la regla desde 1807, cuando en el caso Gray v. Portland Bank,²⁵ el tribunal de Massachusetts consideró al DSP como un remedio de equidad frente a la actuación desleal de los administradores al aumentar el capital social convenido por los socios en los estatutos. Dicha consideración se mantuvo en la Ley de Sociedades de Massachusetts de 1870 (capítulo 179) que reconoció a los accionistas el derecho de adquirir nuevas acciones a prorrata a su valor nominal, y sólo cuando no se suscribían algunas, los directores podían venderlas a terceros. Bajo el mismo tenor, el Tribunal de Apelación de New York en 1906, en el caso Stokes v. Continental Trust Co., consideró al DSP como esencial e inherente a la condición de accionista. También en Inglaterra, la Companies Act de 1862 (artículo 27) y en Alemania la Ley de Sociedades de 1897, atribuyeron a todos los accionistas el DSP.

En general en el Common Law, el DSP fue considerado una parte integrante de la posición de socio y Europa impuso mayores normas imperativas a las sociedades, como las de garantizar a los accionistas este derecho para evitar operaciones fraudulentas, favorecidas por la amplia discrecionalidad que se concedía a los administradores, mediante la emisión de nuevas acciones; sin embargo, la situación cambió con el paso del tiempo, el DSP dio un giro espectacular en las primeras décadas del siglo veinte y pasó de ser considerado un derecho esencial e inderogable, a un derecho derogable y disponible. En Gran Bretaña el reconocimiento legal del derecho de suscripción perduró hasta las Companies Act de 1929, desapareciendo toda referencia al mismo en las Companies Act de 1948²⁶; para la doctrina y la jurisprudencia italianas desde los albores del Siglo XX, el accionista per se carecía del DSP²⁷ y la sociedad podía reconocerlo o negarlo ²⁸, incluso en el CCI italiano de 1942²⁹ (art. 2441, 2352 y 2442) se reconoce que el DSP es un derecho individual del accionista³⁰ susceptible de alteración.

a.- El DSP en Estados Unidos. Después de la Segunda Guerra Mundial³¹, en Estados Unidos el DSP fue visto como un obstáculo para acceder al mercado de valores y para emitir clases de acciones; así que la Ley Modelo³² de sociedades comerciales (Model Business Corporation Act, MBCA por sus siglas en inglés) de 1950, flexibilizó este DSP para permitir su exclusión o limitación, pero con la protección de los accionistas de los abusos de los administradores bajo la doctrina de los deberes fiduciarios.

Con base en la MBCA³³, las leyes estatales americanas podían adoptar, como lo hicieron las que se promulgaron entonces, por cualquiera de los dos modelos permitidos: i) el modelo de exclusión (modelo opt out clause), conforme el cual la ley reconoce el DSP a los accionistas, pero se autoriza a los accionistas a su exclusión mediante cláusula estatutaria. Ese modelo ha sido adoptado por las leyes de Iowa, Oregon, Rodhe Island, Virginia y Washington, entre otras; y, ii) Modelo de inclusión voluntaria (modelo opt in clause), conforme el cual, la ley no reconoce el DSP a los accionistas, pero autoriza a los socios para que en los estatutos atribuyan ese derecho³⁴, como lo han admitido, entre otras las leyes de Delaware, Massachusetts, New Jersey, Illinois, Maryland, New York y Florida.

Diversas enmiendas a la MBCA han confirmado el carácter accesorio del DSP, al permitir su supresión por estatutos. Con las reformas de 2009 y de 2016 a la misma MBCA (RMBCA) no sólo no se reconoce, sino que se niega directamente el DSP al accionista, y se concede únicamente cuando en el acta constitutiva de la sociedad se opte expresamente por la inclusión voluntaria (opt in clause) o la elección de conceder derechos de preferencia, o palabras similares, en cuyo caso, la sociedad queda sujeta a las disposiciones previstas en la sección § 6.30, inciso b) de la misma MBCA relativas al DSP, con objeto de proteger la dilución del poder de voto dentro de la sociedad, salvo lo expresamente convenido³⁵.

Dentro de las disposiciones relativas al DSP, aplicables solo cuando los estatutos reconocen ese derecho, destacan las que reconocen que: i) los accionistas tienen un derecho de preferencia, otorgado en términos uniformes y en las condiciones prescritas por el Consejo; ii) el DSP es un derecho renunciable; iii) No hay derecho de preferencia con respecto a: i) acciones emitidas como compensación a directores, funcionarios, empleados o agentes de la corporación, sus subsidiarias o afiliadas; ii) acciones emitidas para satisfacer los derechos de conversión u opción creados para proporcionar compensación a los directores, funcionarios, empleados o agentes de la corporación, su subsidiarias o afiliadas; iii) acciones autorizadas en los artículos de constitución que se emitan dentro de los seis meses a partir de la fecha efectiva de constitución; o iv) acciones pagadas en especie.

En el comentario oficial de la revisión de la Ley Modelo de 2009, se señala que los deberes fiduciarios de los directores se extienden a la emisión de acciones; por lo cual, la emisión de acciones a precios favorables para los directores (pero excluyendo otros accionistas) o sobre una base no proporcional con el fin de afectar a control en lugar de recaudar capital puede violar ese deber. Además, se considera que tales deberes, representan una estructura más racional de la regulación que los principios técnicos de los derechos preferenciales tradicionales. Y en la revisión 2016, ya no se alude a la protección de los derechos de los socios, sino a la dificultad que se tiene de conceder el derecho cuando existen diversas clases de acciones, así como de la necesidad de negar ese derecho a las acciones sin voto³⁶.

b.- Francia.- En Francia, desde el Decreto del 8 de agosto de 1935 que reconoció el SDP (droit preferentiel de souscriptión) y al mismo tiempo se admitió su exclusión mediante acuerdo de la asamblea general de accionistas, con un quórum de mayoría calificada y previo informe de los administradores y de los comisarios sobre el valor de las acciones.

c.- España.- En España, de acuerdo con De la Cuesta Route, el DSP se reconoció en la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1951, como un derecho esencial en protección del interés individual del socio³⁷, para cualquier tipo de aumento de capital, ya fuera en dinero o en otros bienes³⁸; aunque para algunos juristas este derecho era aplicable solo para aumentos de capital social con aportaciones en dinero³⁹. Con el texto refundido de la LSA de 1989, se incorporaron las normas sobre el DSP previstas en la Segunda Directiva 77/91/CEE⁴⁰, que establecieron como garantía de protección mínima a los accionistas el DSP, pero también autorizaban su supresión.

Con la reforma a la LSA (a. 159)⁴¹, se autorizó la emisión de las acciones sin derecho de suscripción preferente, y se obligó a las sociedades anónimas en caso de aumento del capital social con supresión del DSP, a emitir acciones por el valor razonable, pero se facultaba a la asamblea para resolver sobre la emisión de las mismas a cualquier otro precio con tal que no fuere inferior al valor patrimonial neto, lo que parecía lógico y justo a la luz de los accionistas minoritarios. Según la Comisión de Bruselas, de las Comunidades Europeas (en adelante, la CEE), esta reforma legal excedía los requisitos previstos por la Segunda Directiva Comunitaria⁴², así que demandó al Reino de España ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por estimar que España había incumplido con lo dispuesto por el art. 226 del Tratado de la Comunidad Europea, en la incorporación en su ley interna, de la regulación de mínimos del derecho de suscripción preferente y de su exclusión (arts. 29 y 42 de la Segunda Directiva)⁴³, al regular en el art. 159 de la ya derogada LSA⁴⁴, con mayor amplitud la supresión del derecho de suscripción preferente y el establecimiento de requisitos adicionales a los autorizados en la Segunda Directiva, así como por reconocer el derecho de suscripción preferente de acciones a los titulares de obligaciones convertibles.

El art. 29 de la Segunda Directiva Comunitaria estableció que en todo aumento de capital por aportaciones dinerarias se debían ofrecer con preferencia a los accionistas en proporción a la parte que representaran sus acciones, salvo las acciones a las que estuviera ligado un derecho de participación en las utilidades y/o a la distribución del haber social en caso de liquidación, o que hubiera clases de acciones respecto del voto o las utilidades o cuota de liquidación cuyo aumento se haga por alguna de esas clases, en cuyo caso la preferencia sería respecto de la clase. En el numeral 4 de dicho precepto se señaló que ese derecho de suscripción preferente no podía suprimirse por el acto constitutivo ni los estatutos sociales, pero sí por acuerdo de asamblea, conforme el informe que presentaran los administradores sobre las razones de limitar o de suprimir el derecho preferente y justificar el precio de emisión propuesto; y finalmente que también lo podía hacer por el consejo cuando en los estatutos, o la asamblea general, le otorgaran poder para hacerlo.

España, en cambio, para adaptar la LSA a dicha Directiva reformó diversos artículos, entre ellos el art. 159 para indicar que la exclusión del DSP, podría ser acordada por la asamblea general siempre que se hiciera constar en la convocatoria la propuesta de supresión, el tipo de emisión de las nuevas acciones y los derechos de todos los accionistas de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma, y de pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.⁴⁵

Asimismo, se exigía un informe elaborado por los administradores para justificar detalladamente la propuesta y el tipo de emisión de las acciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse, y otro informe elaborado por un auditor de cuentas externo, sobre: a) el valor razonable de las acciones, b) el valor teórico de los derechos de suscripción preferente cuyo ejercicio se propone suprimir y c) la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores; que el valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, la prima de emisión, correspondan con el valor razonable que resultara del informe de los auditores de cuentas; que tratándose de una sociedad cotizada, el valor razonable se entendería como valor de mercado y éste se presumirá, salvo que se justifique lo contrario, referido a su cotización bursátil, aunque la asamblea puede acordar la emisión de nuevas acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al valor neto patrimonial de éstas que resulte del informe de dicho auditor, pudiendo dicha Junta de Accionistas limitarse a establecer el procedimiento para su determinación, que dicho valor neto patrimonial de las acciones será determinado por el auditor referido; y, finalmente que no habría lugar al derecho de suscripción preferente cuando el aumento del capital se deba a la conversión de obligaciones en acciones o a la absorción de otra sociedad o de parte del patrimonio escindido de otra sociedad.

En el referido caso seguido en contra del reino de España, la comisión reclamaba cuatro puntos específicos de la LSA, relacionados con el derecho de suscripción preferente; el primero de ellos, respecto del incumplimiento de España de lo dispuesto en el art. 29.4 en relación con el art. 42, ambos de la Segunda Directiva, porque, en la exclusión a los accionistas del SDP no se garantizaba un trato igual de los accionistas ubicados en condiciones idénticas (principio de igualdad de trato)⁴⁶ y los restantes con relación a los obligacionistas a quienes se les concedía derecho de suscripción en perjuicio de los accionistas.

La Segunda Directiva estableció en su art. 29.4 la posibilidad de que la asamblea general excluyera el derecho de suscripción preferente, previo informe escrito del órgano de administración a la asamblea, en el que indicara las razones y justificara el precio de emisión propuesto, siempre y cuando se garantizara un trato igual de los accionistas que se encontraran en idénticas condiciones (art. 42); mientras que, según alegaba el actor, el art. 159 de la LSA española, establecía que el precio de emisión de las nuevas acciones sin DSP fuera el equivalente del valor razonable de las antiguas acciones y que tratándose de sociedades cotizadas, la asamblea de accionistas gozaba de amplio margen de discrecionalidad para determinar el valor de las acciones, puesto que aunque se establecía que el valor razonable de sus acciones sería el valor de mercado y se presumía que el valor de cotización era dicho valor, se confería a la asamblea la facultad de aprobar aumentos del capital social con exclusión del derecho de suscripción preferente, pudiendo decidir emitir nuevas acciones a cualquier precio inferior al valor razonable o limitarse a establecer el procedimiento para determinar dicho precio hasta un valor mínimo neto patrimonial de las antiguas acciones.

En tales condiciones, la Comisión estimó que la posibilidad establecida en la ley española de emitir acciones por debajo del valor razonable aunque por encima del valor neto patrimonial, contravenía lo dispuesto por la Segunda Directiva; pero García Grewe⁴⁷, observa que la Segunda Directiva no establece ni procedimiento ni precio mínimo de colocación de acciones, salvo el caso del art. 8º, que únicamente se refiere a la justificación del precio en el informe de administradores⁴⁸, en tanto que la LSA (art. 1581.b) exigía tanto un informe de los administradores con justificación detallada y razonabilidad de los datos incluidos, como un informe de auditor de cuentas independiente respecto del valor razonable de las acciones de la sociedad, el valor teórico de los derechos de suscripción que se pretendan excluir. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), del 18 de diciembre de 2008, consideró que no se demostró la desigualdad de trato entre los accionistas antiguos y los potenciales, es decir, que los accionistas actuales habrían pagado el precio de mercado mientras que los suscriptores de las nuevas acciones podrían adquirirlas a un precio irracionalmente inferior al del mercado, ni por tanto la violación al principio de igualdad de trato contenido en el art. 29,4, en relación con el art. 42, ambos de la Segunda Directiva.

Dicho principio supone la prohibición de discriminación arbitraria, injustificada entre personas que se encuentran en situación equivalente, no idéntica y entre socios y terceros, más bien entre la sociedad y sus socios⁴⁹, por lo que debe existir un elemento de conexión entre ambos, respecto de las características relevantes, es decir que la situación legal debe ser equivalente aunque no idéntica, y según la comisión el precio de adquisición de acciones es el elemento común⁵⁰.

La Comisión Europea planteaba que el precio de adquisición de las acciones era el elemento común para determinar la igualdad de trato de los accionistas, y por tanto se debía considerar que los accionistas actuales habían adquirido a precio de mercado sus acciones en tanto que los accionistas potenciales los adquirirían a descuento. La sentencia del 18 de diciembre de 2008 consideró que España reforzaba la protección a los accionistas al establecer dos requisitos adicionales a la Segunda Directiva consistentes en la expresa referencia al informe justificado del auditor de cuentas y el límite mínimo del precio de emisión al valor neto patrimonial de las antiguas acciones, ambos adicionales a lo señalado en la Segunda Directiva⁵¹.

En cuanto a las acciones cotizadas, se cuestionó la exigencia de un valor neto patrimonial como valor de referencia de las nuevas acciones ya que el mercado es el que fija el precio, incluso superior al valor neto patrimonial, por lo que se estimó que permitir emitir acciones a cualquier precio arriba del valor neto patrimonial implicaba una indebida transmisión de propiedad, una expropiación de los accionistas a favor de los suscriptores de las nuevas acciones, como lo venía criticando Sánchez Andrés⁵², pues valor de mercado y valor patrimonial son muy diferentes de manera que deben justificarse los descuentos cuando se hace a valor patrimonial neto estado el de mercado superior. El asunto era que las sociedades cerradas, en cambio, tenían como referencia el valor razonable, cualquiera con límite al valor neto patrimonial, mientras que las cotizadas tenían este valor y el valor de mercado; y, por tanto, no había protección de los accionistas frente a dilusiones económicas indebidas.

Por último, dicha resolución determinó la violación del principio de igualdad de trato dado que la Directiva lo configuró únicamente respecto del accionista, y no de los obligacionistas, de manera que se obligó a la demandada a modificar la ley respecto del derecho de suscripción preferente, lo que se llevó a cabo mediante una Disposición Final de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles de 3 de abril de 2009, la que según De la Cuesta Route, se excedió en lo exigido por la sentencia, ya que además de suprimir el derecho de suscripción preferente a los titulares de obligaciones convertibles en acciones, sólo permitió su exclusión en el caso de aumentos de capital con aportaciones dinerarias⁵³, eliminando la posibilidad de su ejercicio en cualquier otro supuesto de aumento de capital a pesar de que el régimen anterior excluía tal derecho en los supuestos excepcionales previsto por La LSC; además con dicha reforma se precisó que el DSP se otorga en el caso de aumentos al capital con aportaciones dinerarias (art.158.1 LSA). Dicha reforma se reprodujo en la LSC de 2010, cuyo art. 304.1 recoge lo dispuesto por el art. 157.1 LSA en su última redacción ordenada por la sentencia.

Actualmente la LSC de España reconoce el DSP únicamente en los casos de aumento del capital social mediante nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias (art. 304.1 de la LSC)⁵⁴. Por lo que no existe ese derecho en los aumentos con cargo a nuevas aportaciones en especie, ni en aportaciones de créditos contra la sociedad, o con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado (art. 295.2 LSC).

d.- Alemania.- En la legislación alemana se admitió la supresión del derecho desde 1937, con el requerimiento de una mayoría reforzada, aunque la doctrina y la jurisprudencia imponían límites al poder de la Junta, exigiendo que el acuerdo no lesionara las buenas costumbres, no podía ser violatorio del principio de la paridad de trato entre los accionistas ni, finalmente, podía adoptarse sino en interés de la sociedad con aplicación de los principios de «necesidad y de proporcionalidad.

e.- Italia.- Desde el Código Civil italiano de 1942 se permitió la supresión del DSP. El artículo 2441 reconoce el DSP en favor de los accionistas para suscribir las acciones de nueva emisión y las obligaciones convertibles en acciones; sin embargo, también prevé su exclusión como sigue: i) respecto de acciones de nueva emisión pagadas en especie; ii) en sociedades bursátiles, dentro del límite del diez por ciento del capital social preexistente, siempre que el precio de emisión corresponda al valor de mercado de las acciones; iii) cuando el interés de la compañía lo requiera y se apruebe por resolución de asamblea para aumentar el capital, previa propuesta ilustrada con un informe específico, o, las razones cuando la exclusión se derive de una aportación en especie; así como los criterios adoptados para determinar el precio de emisión (conforme el valor del activo neto), revisados por la junta de auditores legales que deberá expresar su opinión sobre la congruencia del precio de emisión; y iv) respecto de acciones de nueva emisión, si se ofrecen en forma de suscripción a los empleados de la compañía o compañías que la controlan o que son controlado por ella.

f.- Argentina.- La Ley General de Sociedades concede el DSP a los titulares de acciones con voto (art. 194), ordinarias o de voto plural, de la misma clase, excepto a las cotizadas; a quienes también les otorga derecho a acrecer en proporción a las acciones que hayan suscripto en cada oportunidad y en el evento de que se prive de ese derecho, el accionista perjudicado, puede exigir judicialmente la cancelación de las suscripciones correspondientes y si no es posible la cancelación, el derecho a ser indemnizado por la sociedad y los directores solidariamente por los daños causados, que en ningún caso será inferior al triple del valor nominal de las acciones que hubiera podido suscribir.

La anterior ley de sociedades comerciales establecía ese derecho y concedía al socio perjudicado un plazo perentorio de seis meses para reclamar su indemnización por violación al mismo o quedaba caducado; Halperin⁵⁵, justificaba el plazo de seis meses bajo el argumento de la exigencias de seguridad jurídica, porque la inacción por un plazo prolongado permite inducir la renuncia del derecho, y para que no se especule con la mejora con la situación económico financiera de la sociedad, pero Zamerfiel entre otras muchas cuestiones plantea las siguientes: ¿por qué fijar un plazo breve para condonar la obligación de la sociedad y sus órganos de reparar si no se reclamase prestamente; qué razón existe para generar tal despropósito? ¿Por qué un derecho esencial, que no puede ser suprimido o condicionado, puede perderse por caducidad en un plazo impropio para un derecho tan relevante?⁵⁶

g.- Uruguay.- La Ley de Sociedades Comerciales reconoce el derecho de suscripción como un derecho fundamental del accionista (a. 319 LSC), pero respecto de nuevas acciones dinerarias de la misma clase y en su caso para acrecer en proporción a las que ya posea e accionista⁵⁷; de manera que la alteración al derecho permite al afectado exigir la cancelación de las suscripciones correspondientes y en su caso la indemnización por los daños y perjuicios causados (a. 329)⁵⁸, en un monto no inferior al triple del precio de emisión de las acciones que hubieran podido suscribir o adquirir y de la que son responsables solidarios la sociedad y el administrador o los directores culpables, así como del pago de los gastos y honorarios que se devenguen por el trámite judicial.

El DSP puede ser suprimido por causa de interés social, cuando por su importancia sea absolutamente necesario para el desarrollo de los negocios sociales o el saneamiento de la sociedad, y siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) que sea resuelto por la asamblea extraordinaria; b) para casos particulares; c) se incluya en el orden del día y d) se trate de aportes en especie o en pago de obligaciones preexistentes, o de dinero (a. 330 LSCU)

h.- México.- El artículo 132 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), reconoce a los accionistas de sociedades no cotizadas el DSP, mismo que desde la publicación en 1934 de la LGSM se Consideró un derecho inderogable del accionista; sin embargo, a partir de la reforma al artículo 91, fr., VI, inciso e) de la LGSM, de fecha 13 de junio de 2014, ese derecho se convirtió en un derecho derogable y además disponible, ya que faculta a las sociedades anónimas para que en sus estatutos sociales amplíen, limiten o nieguen el DSP (a. 132 LGSM), sin establecer alguna limitación o justificación, lo que podría dar pauta a diversos abusos por parte de la mayoría o de la minoría en el poder para licuar los derechos de los demás accionistas; sin embargo, la ampliación, limitación o supresión del DSP no puede ser irrestricta ni arbitraria, sino justificada con la voluntad del socio perjudicado o el interés social. La Ley del Mercado de Valores, art. 53, establece que el DSP no es aplicable tratándose de aumentos de capital mediante ofertas públicas.

IV ] Interés individual vs. interés social

El DSP como derecho individual, protege el interés individual del accionista, su derecho de propiedad y la permanencia de su posición en la sociedad, mediante su participación en los aumentos del capital social, con el límite, extensión y alcance de que goza hasta antes del aumento, para que no pierda dicha posición ni se menoscaben, pulvericen o disminuyan sus derechos corporativos y económicos; como derecho abstracto les asiste a los accionistas en tanto no se afecte en interés social que es el interés común de los socios, el cual supedita el derecho del socio al interés social.

La prevalencia del interés social no es arbitraria, es consentida por el accionista cuando exterioriza su voluntad para constituir una sociedad porque entonces está de acuerdo en aportar recursos a un fin común aunque sus intereses sean contrarios, lo que implica la renuncia a ciertos derechos disponibles en aras de lograr el fin común que es la obtención de utilidades para distribuirla entre los socios, dicha renuncia queda plasmada en los estatutos y es el fundamento de la alteración del DSP.

La alteración al DSP se justifica cuando la sociedad tiene dos clases diferenciadas de accionistas a) accionistas de gestión⁵⁹ como el accionista fundador que participa en el acto constitutivo de la sociedad con la intención de formar la sociedad, de colaborar, de unirse con otro u otros, de dispensarse recíprocamente el trato de socios⁶⁰ y de participar e intervenir en la gestión y administración de la sociedad; así como b) accionistas de inversión, cuya affectio societatis pudiera ser dudosa, en la medida en que ingresan y salen de la sociedad conforme el poder de su dinero y especulación les permita, en éstos, no siempre existe el sentido de pertenencia, ni el interés de gestión de la sociedad, únicamente el valor de cambio de sus acciones; pero también son accionistas de la sociedad, aunque para ellos el DSP representa otro valor de cambio añadido al de la acción, por lo que su diferencia puede significar la alteración de su derecho o de las garantías que se otorgan en uno y otro caso, como se observa en la Ley de Sociedades de Capital española que prevé un plazo más reducido para su ejercicio cuando se trata de sociedades cotizadas, de 15 días a partir de la publicación de la oferta de suscripción (art. 503), en tanto que para las no cotizadas exige cuando menos un mes (art. 305)⁶¹.

Puede suprimirse el DSP cuando los accionistas no pueden aportar al capital social cuyo aumento es necesario para la sociedad, o cuando debe pagar una deuda y carece de recursos para hacerlo cuya omisión significaría un grave riesgo o pérdida para la sociedad, e incluso, cuando el DSP es un obstáculo para eliminar grupos de control y cambios de control, aunque este último caso podría ser un pretexto para erradicar de la sociedad o diluir a minorías o accionistas que sirven de contrapeso a la mayoría pero no se puede suprimir de manera generalizada, porque, como se resolvió en el caso Stokes v. Continental Trust Co., si no existiera el derecho de suscripción, la mayoría podría privar a la minoría de su poder proporcional para elegir a los administradores y recibir sus beneficios proporcionales⁶².

El concepto de interés social, interés de la empresa o interés societario es un elemento fundamental para determinar la alteración (supresión, suspensión, ampliación o limitación) del DSP; pero no es fácil determinar cuándo existe verdaderamente un interés social y cuándo es el interés de los accionistas de control u otros intereses, porque las doctrina determina su alcance en función de la posición que se acoja con relación a la naturaleza jurídica de la sociedad ⁶³, conforme la teoría contractualista el interés social es el de los aportantes, sin que se admita la existencia de un interés social distinto ni superior al de los socios como advierte la doctrina⁶⁴; así el interés social es el fin último de la sociedad y no es otro que el de conseguir el mayor rendimiento financiero para sus asociados; lo que coincide con el concepto tradicional de interés social de los italianos, entendido como el interés en común de los socios, porque la colectividad no es otra cosa que la pluralidad de hombres que persiguen un fin común o un fin supremo de defensa o de solidaridad, o un objeto particular de los asociados⁶⁵, para Dobson, el interés societario es la regla de protección de objeto social perseguido⁶⁶ y en esa medida cuando se afecte esa posibilidad es posible alterar el DSP, cuando impera un criterio de necesidad.

V ] La Supresión del DSP

Para Alonso Ledezma el DSP no es un elemento esencial constitutivo de la posición de socio de una S.A., y en la sociedad cotizada se pueden armonizar los parámetros relativos al ejercicio de ese derecho, con el aprovechamiento de las oportunidades que el mercado proporciona y permitir a los administradores la exclusión de ese derecho mediante los aumentos en el capital autorizado. La supresión del derecho de suscripción preferente se justifica de cara al interés social y no el personal de las mayorías o de los administradores, por lo que no se puede admitir cuando sea irrelevante, desproporcionada, contraria al interés social⁶⁷, caprichosa, maliciosa o injustificada, dado que altera por un lado la proporción de los varios grupos sociales en las juntas de accionistas y, por el otro, puede privar a los accionistas antiguos de su derecho de las reservas sociales ya que ese derecho como sostiene García Grewe, protege a los socios minoritarios⁶⁸ por lo que cuando es suprimido por la asamblea con el voto mayoritario, se debe justificar tanto la necesidad del aumento del capital ⁶⁹, como el valor de la emisión, y la supresión a ciertos accionistas.

La Directiva No. 77/91/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, reconoce la posibilidad de suprimir o excluir ese derecho y concede competencia para hacerlo a la asamblea general y, por excepción, al consejo siempre que se le delegue esa facultad en escritura de constitución, en estatutos o en asamblea general.

En todo caso, la supresión del DSP sólo se justifica por el interés social pero ello no implica que la sociedad entregue acciones a un precio inferior del que corresponde realmente a la acción; sino que debe recibir el valor razonablemente proporcional al valor de la empresa de la sociedad y la proporción que representa el aumento (por lo general, superior al valor nominal), ya que busca proteger a los accionistas de una dilución económica por el aumento del capital, pero la CEE entiende que la equivalencia entre valor de emisión de las nuevas acciones con el valor razonable de las acciones existentes constituye una expresión del principio de igualdad de trato que pretende impedir que los actuales accionistas sufran un perjuicio económico injustificado en beneficio de los suscriptores de las nuevas emisiones⁷⁰; de ahí que la CEE estimara en el caso español mencionado que dejar a la discrecionalidad de la asamblea acordar un precio de emisión inferior al razonable, siempre que sea inferior al neto patrimonial, constituiría una discriminación de trato de los actuales accionistas a favor de los nuevos s suscriptores. Según el Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework in Europa⁷¹, para las sociedades cotizadas el precio de mercado es un buen indicio del valor razonable, el cual se podría definir como el precio medio en el mercado durante un período de tiempo inmediatamente anterior a la emisión de las acciones.

La supresión del DSP se sustenta en un criterio de necesidad para la sociedad, por lo que todo aumento de capital que no proviene de recursos de los accionistas ni de la sociedad no puede llevarse a cabo a menos que sea necesario para la sociedad⁷².

VI ] Conclusiones

El DSP es un derecho mínimo o básico de todo accionista, pero no es un derecho esencial a la condición de socio, por lo cual puede ser alterado bajo ciertas condiciones, aunque cada vez son menores los requisitos puesto que en la doctrina y los ordenamientos de derecho comparado existe un progresivo debilitamiento del derecho de suscripción preferente, permeado por la autonomía de la voluntad de los socios.

Diversas leyes contemporáneas permiten adoptar acuerdos sobre modificaciones de los estatutos por mayoría calificada, en las que se incluyan cláusulas estatutarias que alteren los derechos de los accionistas en su perjuicio; pero esa modificación no puede perjudicar los derechos adquiridos del socio, vgr. con relación a la supresión o suspensión del derecho de suscripción preferente, que la actual LGSM permite incorporar en los estatutos sociales, pues si bien se prevé en el art. 91 esta posibilidad, para los estatutos sociales fundacionales, nada impediría que se reconozca ese derecho a la asamblea mediante una reforma estatutaria siempre y cuando sea aceptada por unanimidad. Algunas legislaciones como la de Argentina y la de Uruguay, conceden un plazo al accionista para que ejercite su derecho de separación en caso de no estar conforme con dicha reforma y en su defecto queda obligado en los términos de la reforma realizada.

El DSP puede ser suprimido, ampliado, limitado o suspendido por los estatutos o por la asamblea e incluso por el consejo cuando se le delega esa facultad en el acto constitutivo, pero una vez que se ha concedido al accionista, salvo que los estatutos lo autoricen, no es disponible. Salvo que exista una condición cumplida, un supuesto previsto en estatutos, un incumplimiento del accionista, o su consentimiento otorgado desde la constitución de la sociedad o la suscripción de acciones que establezcan de antemano la alteración o supresión de sus derechos, la sociedad no puede privar, o limitar arbitraria o unilateralmente los derechos adquiridos del accionista; debe existir una causa suficiente y razonada que permita válidamente suprimir o alterar el estado de socio. En este tenor cuando la ley autoriza la alteración del DSP por estatutos o por asamblea, uno u otro, deben contener los supuestos, la condiciones, requisitos y garantías suficientes para que la alteración sea válida, lo que entraña siempre una causa justificada en interés de la sociedad.

No se trata de ser conservadores ni de mantener las mismas normas imperativas con las que el Código de Comercio Francés reguló a la sociedad anónima, porque el mismo ordenamiento abrió la posibilidad de suprimir al DSP desde 1935, pero tampoco de deshacerse de los principios del derecho democrático societario que sientan las bases para garantizar el estatus de socio al accionista y diferenciarlo del acreedor y especialmente del obligacionista de sociedades anónimas.

En México no existen requisitos, supuestos, ni limitación alguna a la alteración del DSP, la ley se limita a autorizar la supresión (además de su negociación incuso con terceros) en los estatutos sociales, lo que no implica una carta abierta para cometer abusos, sino la existencia de una norma permisiva con diversas posibilidades para el mejor cumplimiento del objeto social, una de ellas es la común, que no altera en principio los derechos de los socios antes del aumento, consistente en que todos los socios cedan su derecho en favor de tercero para que aporte capital fresco a la sociedad; otra cuando se trata de aumento de capital por capitalización de aportaciones previas o de pasivos a cargo de la sociedad, en la que existe una razón de la sociedad para hacerlo, una tercera la emisión de una clase especial de acciones en la que desde inicio, el accionista sepa y acepte que la posición que tiene al suscribir acciones no será respetada, ya que carece del mencionado derecho; finalmente, la general en la que los estatutos sociales establezcan los supuestos de alteración y la asamblea los justifique sin deterioro del derecho de las reservas sociales.

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