Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado: Convenio de 25 de octubre de 1980

DANIELA YEOMANS MALDONADO¹

SUMARIO: I. Evolución histórica de la Conferencia de la Haya. II. Explicación y motivos que dieron lugar al Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. III. Visión General del Convenio. IV. Conclusiones y Áreas de Oportunidad.

Resumen. A 125 años de su creación en 1893 y con 83 miembros (82 Estados y la Unión Europea) de todos los continentes, la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado es una organización de carácter mundial para la cooperación transfronteriza en materia civil y comercial. Elabora instrumentos jurídicos multilaterales que responden a necesidades mundiales, al tiempo que garantiza su seguimiento. En la actualidad, diversas situaciones personales, familiares o comerciales se ven inmersas en la universalidad del Derecho, debido a la multiplicidad de nacionalidades que se involucran de forma directa o indirecta en tales sucesos. Tal es el caso de la sustracción internacional de menores y el Convenio de 25 de octubre de 1980. Por ello, resulta importante seguir las actualizaciones que surgen en el Derecho Internacional y que pueden tener repercusión y aplicación en el Derecho nacional.

Palabras clave: Conferencia de la Haya, Derecho Internacional Privado, sustracción internacional de menores.

Abstract. After 125 years from its creation in 1893, and with 83 signing parties (82 States and the European Union) representing all continents, the Hague Conference on Private International Law is a World Organization for cross-border cooperation in civil and commercial matters. It develops and services multilateral legal instruments, which respond to global needs, while ensuring its follow-up. Nowadays, several personal, family or commercial situations are immersed in the universality of Law, due to the multiplicity of nationalities that are directly or indirectly involved in such events. Such is the case of the International Child Abduction Act of October 25^th, 1980. Therefore, it is important to follow the updates that arise in International Law and that may have repercussions and application in domestic matters.

Keywords: Hague Conference, Private International Law, International Child Abduction.

I ] Evolución histórica de la Conferencia de la Haya

La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado (COHADIP) cumple 125 años desde que comenzó en 1893, con el trabajo de adopción de Convenios Internacionales. Desde entonces, ha sido testigo de diversos cambios y adaptaciones, los cuales se explicarán más adelante. Cabe destacar la acertada descripción realizada por Antonio Boggiano al respecto:

Sin olvidar que los orígenes de la unificación del Derecho Internacional Privado han de remontarse a los célebres Tratados de Montevideo de 1889, el desarrollo histórico de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, aunque de origen europeo, demostró vocación y realidad universal. El ingreso de los países de common law a la misma y, particularmente los Estados Unidos en 1964 y Canadá en 1968, fue seguido más tarde por distintos países de América Latina: La Argentina, Chile, Méjico, Venezuela y Uruguay. Así, la Conferencia nació europea y hasta podría decirse como un eco europeo de la codificación americana, pero se hizo universal.²

La COHADIP, es una organización intergubernamental de carácter permanente con sede en la ciudad de La Haya, Países Bajos, que según el artículo 1 de sus estatutos tiene por objeto trabajar en la unificación progresiva de las normas de Derecho Internacional Privado. Fue creada en el año de 1893 por iniciativa de un abogado de origen holandés, llamado Tobías Michael Carel Asser, galardonado con el Premio Nobel de la Paz en 1911.

El estatuto de la COHADIP, el cual contiene 16 artículos, fue adoptado el 31 de octubre de 1951 en la Séptima Sesión de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y entró en vigor el 15 de julio de 1955. Se han adoptado modificaciones el 30 de junio de 2005 en la Vigésima Sesión, aprobadas por los miembros el 30 de septiembre de 2006 y entradas en vigor el 1º de enero de 2007.³

La Primera Sesión de la Conferencia de La Haya fue convocada en 1893 por el gobierno de los Países Bajos a iniciativa del ya mencionado jurisconsulto holandés Asser.⁴ Con anterioridad a la Segunda Guerra Mundial, se celebraron seis sesiones (1893, 1894, 1900, 1904, 1925 y 1928) las cuales engloban, según la doctrina, la primera y segunda etapa de la Conferencia, en donde se trataron temas concernientes a los conflictos de leyes y jurisdicciones relativos a matrimonio, tutela e interdicción, comunicación de actos judiciales o extrajudiciales, procedimiento civil, sucesiones, testamentos, divorcio y separación de cuerpos, ejecución de sentencias extranjeras, régimen de la quiebra, apatridia, doble nacionalidad, asistencia judicial gratuita, contrato de compraventa, entre otros.

Cabe señalar que durante la segunda etapa de la Conferencia de la Haya (1925- 1928) ningún proyecto logró transformarse en Convención. Sin embargo, se logró un acuerdo a efectos de conferir al Tribunal Permanente de Justicia Internacional⁵ competencia para pronunciarse en los desacuerdos que se produjeran en la interpretación de las Convenciones.

La Séptima Sesión, celebrada el 9 de octubre de 1951, mostraba la preocupación por la preparación de un Estatuto que hiciera de la Conferencia una organización intergubernamental permanente. Así pues, el Estatuto fue adoptado el 31 de octubre de 1951 y entró en vigor el 15 de julio de 1955. A lo largo de la vida de dicho instrumento, se han elaborado e incorporado modificaciones propuestas en la Vigésima Sesión el 30 de junio de 2005.

Desde 1956 hasta la fecha, se han tratado de celebrar sesiones plenarias ordinarias cada cuatro años. La celebración de sesiones extraordinarias está prevista por el Estatuto de la Haya sólo en casos de necesidad, cuando exista previa consulta a la Comisión de Estado⁶ por parte del Consejo, como ha sucedido en dos ocasiones: 1966 y 1985.

Dentro de la tercera etapa de la Conferencia, se llevó a cabo la decimocuarta sesión del 6 al 25 de octubre de 1980. De los estudios realizados, resultaron dos proyectos de gran trascendencia: La Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el cual será analizado en los próximos capítulos, y la Convención tendiente a facilitar el Acceso Internacional a la Justicia.

Del 10 al 29 de mayo de 1993 tuvo lugar la decimoséptima sesión, la cual marcó el Centenario de la Conferencia. La decimoctava sesión celebrada en octubre de 1996 adoptó el Convenio relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños y decidió crear una Comisión Especial⁷ encargada de la redacción de un borrador de Convenio sobre la protección de adultos.

Las últimas tres sesiones, decimonovena (2002), vigésima (2005) y vigésimo primera (2007), adoptaron el Convenio sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario, el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro y el Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia, así como el Protocolo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias, respectivamente.

En atención a lo anterior, el trabajo de la Conferencia es la búsqueda constante de la integración de los diversos sistemas legales, con el fin de garantizar la seguridad jurídica tanto de personas físicas como morales, para lograr una verdadera homologación de los problemas y situaciones que se suscitan a raíz de las relaciones que son fruto del Derecho Internacional Privado. Por ejemplo, jurisdicción, aplicación de la ley sustantiva y adjetiva, alcance de las sentencias judiciales, cooperación entre autoridades judiciales y administrativas de los Estados Parte, entre otros.

En concreto, para lograr su objetivo, la Conferencia se enfoca en la creación, negociación y adopción de convenios internacionales en las materias de referencia, instaurando un puente entre las legislaciones de los Estados del mundo.

Actualmente,⁸ esta organización intergubernamental está conformada por 82 Estados miembros y una Organización Regional de Integración Económica, dentro de los que se encuentran varios Estados del continente Americano, la totalidad de los Estados europeos y un importante número de Estados asiáticos y africanos. Además ha participado en la elaboración de 39 instrumentos jurídicos.

Por otra parte, la Conferencia sostiene vínculos de cooperación con la Organización de las Naciones Unidas y muchos de sus órganos subsidiarios y agencias especializadas (UNICEF, UNCITRAL, ICC, CNUDMI), lo que resulta en trabajos de codificación internacional ampliamente actualizados y completos.

De manera general, la Conferencia de la Haya se encuentra organizada por la Comisión de Estado de los Países Bajos, quien, previa consulta a los miembros de la Conferencia, podrá convocar a sesiones ordinarias y extraordinarias, así como determinar la fecha de las sesiones diplomáticas. Un Consejo de Asuntos Generales y Política (en adelante “el Consejo”), compuesto por la totalidad de los Estados miembro, quien se encargará del funcionamiento de la Conferencia, examinando todas las propuestas a ser incluidas en el orden del día de las sesiones. Una Oficina Permanente, compuesta por un Secretario General y cuatro Secretarios designados por el Gobierno de los Países Bajos, cuyas actividades se encuentran bajo el mando del Consejo.⁹

II ] Explicación y motivos que dieron lugar al Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores

El Convenio relativo a los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CACSIM o Convenio), fue adoptado por unanimidad de los Estados presentes,¹⁰ en sesión plenaria celebrada el 24 de octubre de 1980, por el decimocuarto período de sesiones de la Conferencia de la Haya. El 25 de octubre de 1980, los delegados firmaron el acta final del período de sesiones que incorpora el texto del Convenio y una recomendación que contiene un formulario modelo de las solicitudes de retorno de los menores desplazados o retenidos de forma ilícita.¹¹

Desde su creación, el Convenio se ha preocupado por proteger las situaciones de hecho alteradas por el traslado o el no retorno ilícitos de un menor, y por garantizar el respeto de las relaciones jurídicas derivadas de tales situaciones.

En relación a lo anterior, la jurista española Elisa Pérez Vera, señala en el Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que

es claro que el Convenio no se refiere al fondo del derecho de custodia (artículo 19) pero, por otra parte, resulta asimismo evidente que el hecho de calificar de ilícito el traslado o el no retorno de un menor está condicionado por la existencia de un derecho de custodia que da un contenido jurídico a la situación modificada por las acciones que se pretenden evitar.¹²

1. Delimitación del tema

El Convenio comprende dos situaciones que siempre se actualizan al momento de una sustracción ilícita. La primera es el traslado de un menor fuera de su residencia habitual, donde se encontraba bajo la responsabilidad de una persona física o jurídica quien ejercía el derecho de custodia.¹³ Bajo este supuesto, poco importa la existencia o ausencia de una resolución judicial relativa a la custodia, ya que lo anterior no cambia en absoluto los aspectos sociológicos del problema.

La segunda situación, se refiere al sentimiento de confianza que presenta la persona que traslada al menor, para obtener el derecho de custodia de parte de las autoridades del país sustractor. Esto es, la persona responsable del traslado, confía en lograr de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado, una resolución que le otorgue el derecho de custodia.

Es frecuente que la persona sustractora se esmere en conseguir una resolución judicial o administrativa del Estado de refugio, para convertir la situación de hecho que acaba de crear, en una de derecho, lo que genera una visible ventaja sobre la parte demandada o requerida, debido a la elección de la jurisdicción por el sustractor.

De lo anterior se desprende que el problema abordado por el Convenio obtiene importancia jurídica, debido a la posibilidad que tienen los particulares de crear vínculos legales más o menos artificiales de competencia judicial. Es decir, el particular puede manipular el logro de una resolución judicial o administrativa que le sea favorable, sin tomar en consideración que dicha resolución puede coexistir con otras de sentido opuesto y que tendrá una validez limitada al lugar de la jurisdicción aplicable.

2. Naturaleza del Convenio

Generalmente, los objetivos precisados dentro de un convenio, determinan de cierta forma su naturaleza. Por ello, el CACSIM es un tratado que pretende evitar los traslados ilícitos e internacionales de menores, implantando una estrecha cooperación entre las autoridades centrales, judiciales y administrativas de los Estados contratantes.

Queda claro que el CACSIM no pretende enfocarse en la ley aplicable a la custodia de los menores, ni es un tratado sobre el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de custodia, debido a las consecuencias que el reconocimiento de una resolución extranjera tiene sobre el fondo de la controversia, lo que, sin duda, tiende a dilatar el procedimiento.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, es preciso indicar que el Convenio se apoya en la idea de cooperación entre autoridades, constatando así, el hecho de que sólo trata de resolver las situaciones que abarcan su ámbito de aplicación y que afectan a dos o varios Estados partes.

Finalmente, aunque el Convenio sólo alcance la plenitud de sus objetivos entre los Estados contratantes, las autoridades de cada uno de los Estados tienen perfecto derecho a inspirarse en las disposiciones convencionales para tratar otras situaciones similares.

El carácter del CACSIM es completamente autónomo respecto a los convenios existentes en materia de protección de menores o relativos al derecho de custodia. Tal autonomía, no significa que las disposiciones del Convenio pretendan resolver todos los problemas planteados por sustracciones internacionales de menores.

Por lo tanto, está condenado a coexistir con las normas relativas a la ley aplicable y al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones de cada Estado contratante, así como con otros convenios como el de 5 de octubre de 1961 relativo a la competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, donde cuenta con prioridad de aplicación.

Es evidente entonces, que el Convenio desea, ante todo, el cumplimiento de sus objetivos, por lo que reconoce de forma explícita, según el artículo 34, la posibilidad de invocar cualquier otra norma jurídica, interna o de carácter internacional, que permita lograr el retorno de un menor trasladado de forma ilícita o para organizar el derecho de visita.

Cualquier Estado podrá suscribir el Convenio, independientemente si es miembro de la Conferencia de la Haya o no. Sin embargo, su adhesión surtirá efectos sólo respecto de las relaciones entre el Estado adherido y aquellos Estados contratantes que hayan declarado la aceptación de la nueva adhesión.

3. Objetivos del Convenio

El artículo primero del CACSIM, establece que la finalidad del mismo será a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante. b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.¹⁴

En virtud del artículo citado anteriormente, se desprende, prima facie, los objetivos del Convenio, los que se podrían resumir de la siguiente forma:

En relación al inciso a), es preciso recalcar un patrón seguido comúnmente por el sustractor: legalizar la situación de hecho por medio de las autoridades competentes del Estado de refugio. Es por ello que, para evitar lo anterior, el Convenio consagra la restitución inmediata de los menores trasladados ilícitamente para lograr el restablecimiento del statu quo.

En relación al inciso b), el respeto efectivo de los derechos de custodia y de visita, se sitúan en un plano preventivo debido a que dicho respeto debe hacer desaparecer una de las causas frecuentes de las sustracciones de menores. Sin embargo, el Convenio no precisa los medios que cada Estado debe implementar para hacer respetar el derecho de custodia existente en otro Estado contratante. Por otro lado, el derecho de visita es objeto de una regulación, ciertamente incompleta, pero indicativa del interés atribuido a los contactos regulares entre padres e hijos, incluso cuando su custodia ha sido confiada sólo a uno de ellos o a una tercera persona.

4. Importancia del interés del menor

Habitualmente, es común que en los procedimientos donde menores de edad se encuentran involucrados, se escuche y lea un término legal novedoso, difícil de encuadrar o definir: interés superior del menor. A continuación, se tratará de explicar y encuadrar el sentido de dicho término legal a la luz del Convenio.

Cuando se produce una sustracción ilícita es claro que la víctima inmediata es el propio menor pues en principio, pierde su ritmo habitual de vida, es separado de las personas con las que convive diariamente, es privado de su entorno, debe adaptarse a nuevas condiciones de vida como lo son idioma, cultura y tradiciones, entra en una incertidumbre constante, y se arriesga a ser retenido por una institución de protección a menores, entre muchos otros.

Ahora bien, en lo que respecta a la elaboración del Convenio, se omitió incluir una definición de interés superior del menor dentro de su articulado, ya que se pretendía evitar la imposición de un término que violentara particularidades culturales, sociales y sobretodo el caso en concreto. Sin embargo, se puede observar que desde el preámbulo del Convenio, los Estados firmantes declaran estar: profundamente convencidos que el interés del niño es de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia, lo que derivó en la elaboración del texto con una intención clara: deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, contra los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos.¹⁵

No obstante lo anterior, en varias ocasiones, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha tratado de interpretar el término legal en cuestión de forma aislada y en virtud del Convenio de 1980 sobre sustracción de menores. Es por ello que en la jurisprudencia emitida por la Primera Sala de dicha Corte que se menciona a continuación, se realiza un estudio para definir de forma general el interés superior del menor.

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SU CONFIGURACIÓN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO Y CRITERIOS PARA SU APLICACIÓN A CASOS CONCRETOS

…El interés del menor no es siempre el mismo, ni siquiera con carácter general para todos los hijos, pues éste varía en función de las circunstancias personales y familiares…Por lo anterior, es claro que el derecho positivo no puede precisar con exactitud los límites del interés superior del menor para cada supuesto de hecho planteado. Son los tribunales quienes han de determinarlo moviéndose en esa "zona intermedia", haciendo uso de valores o criterios racionales. En este sentido, es posible señalar como criterios relevantes para la determinación en concreto del interés del menor en todos aquellos casos en que esté de por medio la situación familiar de un menor, los siguientes: a) se deben satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades materiales básicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual, afectivas y educacionales; b) se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez o discernimiento; y c) se debe mantener, si es posible, el statu quo material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su futuro. Asimismo, es necesario advertir que para valorar el interés del menor, muchas veces se impone un estudio comparativo y en ocasiones beligerante entre varios intereses en conflicto, por lo que el juez tendrá que examinar las circunstancias específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa especialmente para el menor, cuyos intereses deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego, procurando la concordancia e interpretación de las normas jurídicas en la línea de favorecer al menor, principio consagrado en el artículo 4º constitucional.¹⁶

De lo anterior, se desprende que la Suprema Corte considera al interés superior del menor como un concepto jurídico indeterminado, puesto que éste no es constante, ya que varía por las circunstancias personales y familiares. Se concluye que el derecho positivo no puede precisar los límites del término legal, y que es trabajo de los tribunales determinarlos haciendo uso de criterios como la satisfacción de las necesidades materiales básicas y vitales del menor, los deseos, sentimientos y opiniones del infante tomando en consideración sus capacidades y madurez, y por último, la permanencia del statu quo material y espiritual del menor, atendiendo a los perjuicios que la alteración del mismo pudiese ocasionarle en un futuro.

De igual forma, los juzgadores siempre deberán de atender al caso en concreto, analizando las circunstancias específicas, para lograr un resultado equilibrado, estable y justo, procurando principalmente, el beneficio del menor.

Asimismo, la tesis aislada emitida por la Primera Sala del máximo tribunal, enfocada al Convenio, establece lo siguiente:

SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. EXISTE UNA PRESUNCIÓN DE QUE EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR SUSTRAÍDO SE VE MAYORMENTE PROTEGIDO CON SU RESTITUCIÓN INMEDIATA AL PAÍS DE ORIGEN

Como se desprende del preámbulo del propio Convenio de La Haya, el principio de interés superior del menor tiene una "importancia primordial" en todas las cuestiones relativas a la custodia, y entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye este interés superior del menor, se encuentra su derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente en perjuicio de su integridad física y psicológica. En consecuencia, es claro que es el principio de interés superior del menor el que inspira toda la regulación de sustracción de menores y constituye un parámetro para su aplicación. Tomando esto en consideración, esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que el principio general previsto por el Convenio de La Haya, en el sentido de que las autoridades del Estado receptor deben asegurar la restitución inmediata del menor sustraído, es acorde con el principio de interés superior del menor previsto en el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en diversos tratados internacionales firmados y ratificados por nuestro país. Lo anterior, pues existe una presunción de que este interés superior de los menores involucrados se ve mayormente protegido y beneficiado mediante el restablecimiento de la situación previa al acto de sustracción, es decir, mediante la restitución inmediata del menor en cuestión, salvo que quede plenamente demostrada -por parte de la persona que se opone a la restitución- una de las causales extraordinarias señaladas en los artículos 12, 13 y 20 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en cuyo caso es evidente que el derecho de un menor a no ser desplazado de su residencia habitual deberá ceder frente a su derecho a no ser sujeto a mayores afectaciones en su integridad física y psicológica, en atención al propio principio de interés superior del menor.¹⁷

De lo anterior, derivan tres puntos importantes de interpretación del razonamiento de la Primera Sala de la Suprema Corte. El primero, referente a que el principio del interés superior del menor, es el que inspira toda la regulación del Convenio de la Haya de 1980, donde, prima facie, se entiende a dicho interés como el derecho del infante a no ser trasladado o retenido ilícitamente en perjuicio de su integridad física y mental.

El segundo punto, referente a que el aseguramiento de la restitución inmediata del menor, por parte de las autoridades del Estado receptor, resulta acorde con el principio analizado. Es decir, la Primera Sala supone que ese interés se ve mayormente protegido y beneficiado, mediante el restablecimiento inmediato al statu quo del menor, previo al acto de sustracción.

Por último, el tercer punto, referente a las excepciones o causales extraordinarias señaladas en los artículos 12, 13 y 20 del Convenio, en donde se evidencia que el derecho de un menor a no ser desplazado de vuelta a su residencia original, podría evitar mayores afectaciones en su integridad física y mental de acuerdo con el interés superior del menor.

La jurisprudencia española, en concreto el Auto de Audiencia Provincial Vizcaya, sección 1ª A, de 24 de octubre de 1996 (R.J. La Ley, T.1997-I marginal 1322), realiza una explicación muy interesante de la noción interés del menor en los supuestos de sustracción ilícita en aplicación del Convenio de la Haya de 1980, donde entre otras cosas, señala:

…es un concepto jurídico indeterminado cuyos contornos se definen de modo negativo (no es interés del menor el exponerlo a un riesgo o peligro físico o psíquico; a una previsible situación de abandono emocional, educativo, familiar, a una situación intolerable, etc.), atendiendo a las circunstancias en cada caso y diferenciando el interés del menor del interés de sus progenitores, y también cualquier otro interés de derecho público o privado…En este sentido, la aplicación judicial del Convenio de la Haya no puede deslindarse del análisis del caso en concreto, porque son decisiones que afectan a menores concretos individualizados en sus circunstancias personales, familiares y sociales. El Convenio de la Haya en su artículo 7c) establece que las Autoridades Centrales deberán adoptar todas las medidas apropiadas que permitan garantizar la restitución inmediata del menor o facilitar una solución amigable, solución de mutuo acuerdo que, naturalmente, primaría sobre la finalidad de restitución inmediata prevista en el artículo 1 a) del Convenio…Es evidente que en todos los procedimientos en que se ven directamente afectados los menores en su propia vida, las decisiones judiciales no pueden dejar de valorar razonadamente el alcance de la decisión “en interés del menor” y en los términos del Convenio en el caso concreto.¹⁸

De la información contenida en la decisión judicial citada con anterioridad, se desprende que, en virtud de que nos encontramos frente a un concepto jurídico indeterminado, el contenido de la noción se determinará caso por caso; de ahí que sería inútil intentar elaborar una teoría cerrada sobre un concepto que, por su propia naturaleza, es abierto.¹⁹

En ese orden de ideas, lo expuesto previamente se puede resumir en el sentido de que el interés superior del menor, en atención al Convenio de la Haya, tiene dos aristas de interpretación que parten del análisis de cada caso en concreto. En ese sentido, el debido cumplimiento de la aplicación del interés del menor podría ser i.- cuando se lleva a cabo la restitución inmediata, o ii.- cuando no se ordena la restitución inmediata. Esto es, existe la obligación de analizar qué podría brindarle un mayor beneficio al menor: su restitución o la ya acontecida sustracción, puesto que ese interés varía de situación en situación.

Así pues, siempre que se tome una decisión que pudiera afectar la esfera jurídica y personal de uno o más menores de edad, deberá, invariablemente, incluirse una estimación detallada de las posibles repercusiones en ellos, esto es, la autoridad responsable tendrá que especificar las posibles variables tanto positivas como negativas de la resolución determinante.

Por último, cabe agregar que no siempre es posible dar una solución mecánica y técnica a problemas que involucren la sustracción ilegal de menores,²⁰ independientemente de que no quepa duda de lo que sufra o resienta el menor al ser trasladado de un Estado a otro, puesto que, por ejemplo, en ciertas ocasiones, el menor se logra integrar al nuevo medio y someterlo a otro traslado, podría resultar contraproducente.

5. Excepciones a la obligación de garantizar el retorno inmediato de los menores

En virtud de que la idea central del Convenio se enfoca de cierto modo al retorno inmediato del menor, las excepciones a la obligación general de garantizarlo, constituyen un aspecto importante para comprender con exactitud su alcance. Es posible distinguir algunas excepciones basadas en tres justificaciones distintas.

Por una parte, el artículo 13 del Convenio establece lo siguiente:

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.²¹

El citado artículo 13, reconoce que las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido no están obligadas a ordenar el retorno del menor cuando el demandante no ejercía el derecho de custodia con anterioridad al traslado considerado ilícito, o cuando consiente y acepta la nueva situación creada.

Asimismo, es claro que el inciso b) del artículo 13, está basado en el interés del menor en virtud de que previene la exposición del mismo, a un peligro físico, mental, o a una situación intolerable, por lo que su restitución deberá estar garantizada en el sentido de que tanto su retorno como su ambiente cotidiano, serán estables.

Por otra parte, el CACSIM admite la opinión del menor respecto a su deseo de retorno o no retorno, criterio que sería decisivo si, a juicio de las autoridades competentes, éste ha alcanzado una edad y madurez suficientes.²²

En tercer lugar, también puede denegarse la restitución del menor cuando, de conformidad con el artículo 20, no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.²³ Al momento de la creación del Convenio se debatió la inclusión del artículo 20, donde existían dos concepciones parcialmente distintas respecto al objetivo del retorno del menor.

El artículo 20 es una excepción a la posibilidad del retorno de un niño, la cual se basa, a diferencia de las excepciones contenidas en el artículo 13, en argumentos puramente jurídicos vinculados al derecho interno del Estado requerido. En consecuencia, para poder denegar el retorno del menor en base a este artículo, será preciso que los principios fundamentales en la materia aceptados por el Estado requerido no lo permitan. Por ende, la invocación de tales principios no deberá, en ningún caso, ser más frecuente ni más fácilmente admitida de lo que lo sería para resolver situaciones puramente internas.

III ] Visión general del Convenio

Luciana B. Scotti,²⁴ en su artículo titulado Las Garantías Fundamentales en el Procedimiento de Restitución Internacional de Niños, establece una serie de explicaciones generales y conclusivas muy claras respecto del Convenio, las cuales se presentan a continuación.

1. Juez competente

En el marco del Convenio de la Haya de 1980, una vez producido el traslado o retención, serán las autoridades judiciales del Estado en que se encuentre el menor o los menores, las que decidirán sobre su restitución al Estado de residencia habitual. Es decir, las autoridades del Estado de refugio aplicarán su legislación y procedimientos para determinar en última instancia, la procedencia o improcedencia de la solicitud de restitución.

Según María Susana Najurieta:

En este procedimiento, la decisión final sobre el reintegro del niño queda en manos de la autoridad competente del Estado de refugio. Esta autoridad, antes de emitir una orden de restitución, puede pedir que el demandante obtenga de las autoridades del Estado de la residencia habitual del niño una decisión o una certificación relativa al carácter ilícito del traslado o de la retención del menor en el sentido del art. 3° de la Convención (situación contemplada en el art. 15°). Aun en la hipótesis de que el juez de la residencia habitual expida esta decisión o este certificado, ello contribuye al conocimiento sobre el carácter ilícito de la conducta desde la óptica de ese ordenamiento jurídico, pero no desnaturaliza la competencia de la autoridad judicial del Estado donde el niño se encuentra. Sobre esta autoridad recae la responsabilidad de la última palabra en la definición de conceptos determinantes, tales como “grave riesgo de exposición a un peligro físico o psíquico” o “interés superior del niño.²⁵

En cuanto a las autoridades del lugar de residencia habitual del niño, asegura Rubén Santos Belandro, que resulta evidente que estas autoridades son las accesibles a los reclamantes; además pertenecen a la sociedad más afectada por el abrupto desarraigo del menor y están en mejor situación para conocer el caso planteado.²⁶ De igual manera, Juan Manuel Castro Rial-Canosa, sostiene que

son las que mejor pueden informarse de la situación del menor y tomar las medidas más adecuadas a sus intereses, por lo cual es conveniente que la autoridad que se encarga de la guarda del menor sea la misma del país donde se encuentra el interesado; es oportuno aplicar al menor la ley que rige en el medio social donde reside.²⁷

2. La cuestión de fondo y el interés superior del menor dentro del procedimiento de restitución

Según Opertti Badán,²⁸ la acción restitutoria es autónoma por su objeto, en cuanto puede agotarse con la propia restitución, evitando un abuso de derecho de una de las partes vinculada al menor y la innovación inconsulta del derecho de la otra parte; y específica por su perfil procesal, ya que participa de la naturaleza del recurso de no innovar, aunque en referencia a las partes y no al juez.

Así pues, la finalidad radica en el pronto retorno del menor al Estado de residencia habitual, a la par del resguardo de las relaciones familiares, tomando en cuenta el bienestar del menor y el derecho de visita.

En lo referente a la cuestión de fondo (guarda / custodia) que pudiera estar estrechamente relacionado con la sustracción o retención, las autoridades judiciales y administrativas del Estado de refugio, no podrán pronunciarse al respecto hasta que se demuestre que no se reúnen las condiciones del Convenio para el retorno del menor, o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable (aproximadamente a partir de un año) sin que se hubiese presentado una solicitud de restitución.

Ahora, según Stella Maris Biocca,

el interés superior del niño podría definirse como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona, pero entendido éste por el que más conviene en un momento dado en una cierta circunstancia y analizado en concreto su caso particular. El interés del niño no es una noción abstracta, porque es, en principio, el interés de ese niño y no el de otros que pueden encontrarse en condiciones diversas.²⁹

Por otro lado, Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, asegura que la doctrina especializada ha destacado que el criterio inspirador del Convenio de La Haya es el resguardo del interés superior del niño. Cada etapa, cada decisión desplegada en la esfera del convenio internacional debe encontrarse impregnada, imbuida por la que inobjetablemente constituye su núcleo, su regla de oro.³⁰

En suma, el principio estudiado debe guiar al juzgador en todos los casos y en cada una de las etapas, tomando siempre en cuenta las notas características del procedimiento. En virtud de lo antes dicho, Luciana B. Scotti afirma que en esta peculiar materia, salvo que se configure objetivamente y quien se oponga a la restitución, pruebe uno de los supuestos de excepción, el interés superior del niño consistirá en ser devuelto a su centro de vida sin dilaciones.³¹

3. Las garantías mínimas en los procedimientos de restitución internacional de menores: el derecho del niño a ser oído y a participar en el procedimiento

Como es sabido, no existe un procedimiento especial a seguir en materia de restitución de menores en la mayoría de los estados de la República Mexicana, en específico Jalisco, teniendo los juzgadores que aplicar el procedimiento que consideran apropiado al caso particular. Por ejemplo, en materia probatoria, no hay disposiciones acerca de la evidencia que pueda ser admitida en el proceso, entre otros temas.

No obstante, ello no implica que no deban de resguardarse las garantías del debido proceso. En efecto, en todo proceso de sustracción internacional de menores, el progenitor sustractor debe tener la posibilidad de oponerse a la restitución en tanto pueda probar su dicho.

En sí, independientemente de la vía tomada, por más urgencia y sumariedad que corresponda otorgarle al tema, y aun cuando el objeto se centre en la reparación inmediata de un statu quo arbitrariamente alterado, consideramos la necesidad de que exista un proceso.³²

Continuando con el derecho del niño a participar activamente en el procedimiento, el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que:

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.³³

En este contexto, el Convenio de la Haya en su artículo 13 párrafo cuarto, contempla la oposición del menor a la restitución cuando éste ya ha alcanzado un cierto grado de madurez.³⁴

En cuanto a lo anterior, la doctrina se ha preguntado quién califica el grado de madurez en un niño niña o adolescente, lo cual permite tener en cuenta su oposición. Las Convenciones no lo hacen, por ende, será el juez o autoridad administrativa competente quien lo determinará, de acuerdo a cada caso en particular.

En la jurisprudencia comparada, destaca el hecho de que la opinión de un menor es contemplada para rechazar el pedido de restitución cuando sea clara y coherente, bien elaborada y fundada, siempre que no esté obviamente influenciada por alguno de los progenitores.

Según la jurisprudencia de Austria, Bélgica, Canadá y Francia,³⁵ una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción. Por otra parte, el artículo 13(2), incorporado al derecho australiano mediante la reg.16(3) de las Regulaciones de Derecho de Familia (Sustracción de Menores) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989) asegura que no basta con la simple oposición del menor a la restitución, sino que la objeción debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o de deseos comunes.

Por el contrario, en Escocia, en el caso Urness v. Minto 1994 SC 249,³⁶ se adoptó una interpretación amplia. La Cámara Interna aceptó que una fuerte preferencia por permanecer con el padre sustractor y por la vida en Escocia implicaba una objeción a la restitución a los Estados Unidos de América.

Por su parte, Suiza ha resaltado la importancia de que los menores sean capaces de distinguir entre las cuestiones vinculadas a la custodia y las cuestiones vinculadas a la restitución.³⁷

Por último, existen tres interrogantes o puntos que vale la pena recalcar a continuación, las cuales provienen de un tribunal inglés en la causa Re T. Abduction: Child’s Objections to Return: i.- ¿El menor objeta ser restituido al país de residencia habitual? ii.- La edad y grado de madurez del menor, y con esto ¿la madurez del menor se corresponde con su edad cronológica? iii.- ¿Es apropiado tomar en cuenta las opiniones del menor?

Al decidir el punto número tres, surgen cuatro sub cuestiones: i.- ¿Cuál es la perspectiva propia del menor de lo que son sus mejores intereses a corto, mediano y largo plazo? ii.- ¿En qué medida las razones para la objeción están basadas en la realidad, o el menor podría considerar razonablemente que están fundadas en la realidad? iii.- ¿En qué medida las opiniones del menor han estado sujetas a influencia indebida? iv.- ¿En qué medida las objeciones serán aplacadas con la restitución o con la separación del padre o madre que lo sustrajo?³⁸

Consideramos que las preguntas formuladas por la justicia inglesa en el citado caso son un interesante parámetro para dar una correcta lectura y aplicación de la excepción en torno a la oposición del niño a su restitución al lugar de residencia habitual.

4. Posibles soluciones para evitar las restituciones

Con la firma de los tratados o instrumentos internacionales, los Estados adquieren una serie de deberes y pautas a seguir respecto al tema a tratar. En el caso que nos ocupa, se intuye que los Estados deben de obrar con celeridad en la tramitación de los procedimientos de restitución, deben de actuar de oficio ante la pasividad de los promoventes y deben adoptar en su Derecho interno, las medidas apropiadas para la efectividad de los tratados.

Para lograr procesos breves y expeditos, no es solución eliminar arbitrariamente pruebas que puedan afectar el principio constitucional del debido proceso, ya que, por lo regular, en estos trámites judiciales se requiere la realización de peritajes con sus secuelas (ampliaciones, aclaraciones e impugnaciones), lo que deriva en hacer más tardío el juicio natural y por consecuencia, el recurso extraordinario. Entonces, si bien es complicado que estos juicios puedan ser resueltos en el plazo plasmado convencionalmente, de lo anterior no se puede deducir que habría que tolerar que demoren años.

Por otro lado, como bien dice Mauricio Luis Mizrahi, resulta inadmisible caer en el culto de la forma, pues esta no es un fin en sí misma, sino un simple medio destinado a asegurar la más ordenada y justa solución de los litigios, muy particularmente cuando están involucrados seres vulnerables, como son los niños.

Ahora bien, la proposición del dictado de leyes adjetivas por cada entidad federativa, o la sanción de una única ley nacional por excepción,³⁹ sería tal vez lo más adecuado, como lo han hecho otros países. De efectivizarse la sanción de una normativa procesal específica, ésta tendría que ser muy puntual, tratando de contemplar el mayor número de supuestos jurídicos posibles. Ya que su deficiente, genérica y poco explícita regulación, podría acarrear considerables demoras en los procedimientos.

Para concluir con el presente apartado, una solución que acortaría los plazos, según Mizrahi, es la disposición por ley de la tramitación judicial de los procesos de restitución en una sola instancia, con la posibilidad de un recurso extraordinario ante las Cortes Federales, como lo establece en Suiza la ley federal sobre sustracción internacional de niños, aplicable desde 2009, que determina una instancia única ante la Suprema Corte del cantón respectivo, con un solo recurso ante la Corte Federal.

IV ] Conclusiones y áreas de oportunidad

Primera. El correcto funcionamiento de los acuerdos interestatales en vigor en esta materia, depende de la brevedad y urgencia del trámite. Ya en la práctica, los casos que ingresan a la justicia tienen una duración, en muchas ocasiones, de años.

Segunda. Es sabido que un supuesto de incumplimiento por el Estado, es la no adopción de las medidas necesarias para evitar procesos prolongados que generen un alto grado de incertidumbre para las partes, faltando con ello, a la observancia de la finalidad de los convenios. Es por ello que urge la aprobación del Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado, así como una comunicación judicial efectiva y la certificación de una red de abogados para atender casos de sustracción internacional de menores.

Tercera. Existen diversas posturas respecto a la competencia de las autoridades judiciales. Sin embargo, la autora considera que resulta más justo para las partes que la decisión sea tomada por el Estado en el que el menor se encuentra ya que el juzgador tendrá la oportunidad de interactuar con el niño, niña o adolescente, quizá interrogarlo y analizarlo, de forma física y directa, junto con los profesionales que sean necesarios para ello. Sería una resolución tomada de una forma sistemática y presencial. Si bien el juez de residencia habitual podría alegar tener mejor competencia para ello, no tiene un conocimiento instantáneo de las circunstancias que en ese preciso momento rodean al sustraído.

Cuarta. Por otro lado, es necesario lograr un equilibrio entre la celeridad y urgencia de este trámite judicial y las garantías mínimas de las que goza el niño, niña o adolescente en todo procedimiento en el que se vea involucrado.

En efecto, no hay que olvidar que la celeridad de un procedimiento no es obstáculo para garantizar el derecho de defensa de las partes, así como el del debido proceso (pruebas), sin dejar de lado la preservación del menor a ser oído y a participar de forma activa en todo momento.

Quinta. En cuanto al interés superior del menor, la autora del presente artículo, difiere en gran medida con la afirmación hecha por Luciana Scotti, ya que, si bien dicho interés podría consistir en ser devuelto a su residencia habitual, dicho principio no se puede delimitar sólo a ello, si no que abarca, según cada caso en concreto, una serie de circunstancias y características que lo dotan de particularidad para ser examinado. Se asemeja a los casos clínicos de los médicos. Si bien para una cierta enfermedad existe un tratamiento ya previsto, éste se recetará según la edad, el peso, la estatura y gravedad que se reflejen en cada paciente. Algo similar sucede con el interés superior del menor. No puede interpretarse y entenderse de una sola forma.

Finalmente, podría afirmarse que, cuando se cumplan con los objetivos del Convenio firmado y ratificado por México, estableciendo una legislación procesal interna para su efectiva aplicación, el principio del interés superior del niño se encontrará plenamente resguardado.

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