Una solución del Derecho Mercantil Internacional frente a la insolvencia transnacional de las personas jurídicas. Análisis del caso colombiano

GERMÁN MONROY ALARCÓN¹

SUMARIO: I. Introducción. II. Aspectos generales. III. La Ley Modelo de la UNCITRAL Sobre la Insolvencia Transfronteriza. IV. La insolvencia transfronteriza de la UNCITRAL en la legislación colombiana. V. Análisis del caso Global Geophysical Services, Inc. Insolvencia transfronteriza colombiana. VI. Conclusiones.

Resumen. Hoy en día se ha llegado a reconocer la posibilidad y viabilidad de la cooperación entre cortes de distintos Estados tendientes a lidiar con situaciones de insolvencia a nivel internacional, de manera tal que se logre garantizar los derechos tanto de los deudores como de todo acreedor. Precisamente con el fin de promover esto, y de eliminar todo posible obstáculo existente, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional emitió la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza. El presente artículo se da a la tarea de explicar los antecedentes y objetivos de dicha Ley Modelo, así como los efectos que tuvo su incorporación en el sistema jurídico de Colombia, mediante el análisis del caso conocido como Global Geophysical Services, Inc.

Palabras clave: Insolvencia, transfronteriza, UNCITRAL, concurso, Colombia.

Abstract. Nowadays it has been acknowledged the possibility and viability of the cooperation between Courts from different nations with the purpose of dealing with insolvency situations in an international scenario. This, in a way that both the debtors’ and creditors’ rights can be fully redressed. Intending to promote this, and in hopes of eliminating every possible obstacle that may exist, the United Nations Commission on International Trade Law has drafted the Model Law on Cross-Border Insolvency. The present article aims to explain the background and objectives of said Model Law, as well as the effects that its incorporation in Colombia’s legal system has had, by analyzing the case known as the Global Geophysical Services, Inc. case.

Keywords: Insolvency, cross-border, UNCITRAL, Colombia.

I ] Introducción

Desde el último tercio del siglo XX se ha venido desarrollando a nivel mundial un concepto relacionado con la nueva forma en que los comerciantes vienen celebrando y ejecutando sus actos de comercio, conocido como la Globalización Económica e Integración Regional². Si bien este concepto hace énfasis posiblemente de manera más amplia en lo económico y tecnológico que en lo jurídico, necesariamente afecta los diferentes ordenamientos jurídicos locales donde se encuentran ubicados los comerciantes o personas dedicadas a las actividades mercantiles, quienes ya no sólo contratan a nivel local, sino a nivel internacional, y presentan intereses en más de un Estado.

En las relaciones mercantiles transnacionales es muy posible, y efectivamente ocurre regularmente, que los eventos de incumplimiento que se presenten en ejecución de tales contratos sean resueltos, en atención al principio de la autonomía de la voluntad conflictual, en atención a las normas y foros establecidos por las mismas partes en el contrato. Ahora bien, en el evento en que ello no se hubiere establecido, es cuando se acude a los mecanismos de remediación. Tanto el Derecho Internacional Privado, como el Derecho Mercantil Internacional, se han encargado desde mediados del siglo pasado de solucionar los conflictos que se puedan presentar en cuanto al foro y norma aplicable ante algún evento de incumplimiento en los contratos internacionales.

Con respecto a esto, existe aún un fenómeno que escapa al principio de autonomía de la libertad conflictual de las partes que celebran un contrato internacional y a los mecanismos de remediación establecidos por el Derecho Internacional Privado o por el Derecho Mercantil Internacional: el manejo de la situación de insolvencia de alguna de las partes en los contratos internacionales.

Constituye el objeto del presente trabajo, en primer lugar, analizar la evolución y las soluciones que ha planteado el Derecho Mercantil Internacional a las situaciones de insolvencia de una de las partes de un contrato internacional o transnacional. En segundo lugar, se busca examinar los efectos que ha producido la adopción por parte de Colombia de la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), mediante el análisis de uno de los dos casos que se han tramitado en Colombia desde la expedición de la ley 1116 de 2006 hasta la fecha.

II ] Aspectos generales

1. El Derecho Internacional Privado y la insolvencia económica transnacional

Los remedios que proporciona el Derecho Internacional Privado a los problemas generados en su aplicación, consisten en la celebración de tratados internacionales, como el Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional firmado en Montevideo en febrero de 1889³; convenciones, como la Convención de México de 1994 a la cual lamentablemente Colombia no ha adherido, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacionales de Mercaderías⁴; y el resurgimiento de una nueva lex mercatoria impulsada por los mismos comerciantes a través de los gremios y organizaciones de carácter supranacional, resurgimiento que en los últimos tiempos ha venido siendo reclamada particularmente en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales.

Claramente se advierte que uno de los propósitos del Derecho Internacional Privado es lograr la solución a los conflictos de normas que se presenten durante la ejecución de los contratos internacionales, definiendo la norma aplicable y el foro competente. Bajo esta premisa, corresponde entonces manifestar que el problema que se presenta en el evento en que una de las partes contratantes enfrente una situación de insolvencia, de tal forma que le impida la ejecución de las obligaciones establecidas en el contrato internacional, no encuentra propiamente su solución en el Derecho Internacional Privado, por lo que resulta procedente entonces verificar los criterios del Derecho Mercantil Internacional.

2. El Derecho Mercantil Internacional y la insolvencia económica transnacional

Propone el Derecho Mercantil Internacional regir las transacciones internacionales entre empresarios mediante instrumentos jurídicos de diversa naturaleza, tales como: (i) instrumentos Hard Law o normas duras, tales como la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados⁵, e.- (ii) instrumentos Soft Law, tales como los Principios del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2010⁶. Dichos instrumentos adquieren la condición de vinculantes en la medida en que sean las partes las que pacten su aplicación en sus contratos como forma de regular sus transacciones internacionales, o en la medida en que tales instrumentos de carácter consuetudinario sean acogidos por los tribunales, de tal forma que no se deba depender de los instrumentos de Derecho Internacional Privado.

Son actores del Derecho Mercantil Internacional de naturaleza gremial la Cámara de Comercio Internacional de Paris (CCI), y de naturaleza intergubernamental organizaciones como UNIDROIT, cuyo objetivo es estudiar los medios de armonización y coordinación el derecho privado entre los Estados o entre los grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado uniforme, y UNICITRAL⁷, que busca dotar al mundo de un derecho mercantil moderno y uniforme.

Son instrumentos utilizados por el Derecho Mercantil Internacional las convenciones (Hard Law), las leyes modelo, las guías legislativas, los reglamentos y las recopilaciones (Soft Law).

UNCITRAL es una comisión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), que actúa como actor intergubernamental de Derecho Mercantil Internacional, el cual tiene por objeto la modernización y armonización de la reglas del comercio internacional mundial mediante la utilización de instrumentos jurídicos Soft Law. Dentro de dichos instrumentos se pueden identificar textos relativos a la Insolvencia transfronteriza, tema objeto del presente trabajo.

Constituye la insolvencia uno de los temas de los cuales se ha ocupado UNCITRAL desde el año 1997. Desde entonces, este actor ha logrado poner a disposición de sus 193 países miembros⁸ un conjunto de instrumentos jurídicos de naturaleza Soft Law mediante diferentes instrumentos que se analizarán más adelante. Lo anterior, con el propósito de permitir a los Estados que los adopten, y de dotarlos de un derecho uniforme para el manejo de la situación de insolvencia transnacional o transfronteriza de algunas de las partes vinculadas mediante un contrato internacional.

III ] La Ley Modelo de la UNCITRAL sobre la insolvencia transfronteriza

1. Definición de insolvencia

El concepto insolvencia deriva de los vocablos latinos in, entendida como partícula negativa, y solvere, que significa pagar. Entonces, habrá de entenderse el término como no pagar. Ahora bien, desde la perspectiva del Derecho Concursal, habrá de entenderse el concepto de insolvencia como la situación jurídica en la que se puede encontrar una persona física o jurídica que le impide hacer frente al pago de sus obligaciones. Dicho concepto se explica en el derecho concursal colombiano en los términos del artículo 9 de la ley 1116⁹ cuando se refiere a los supuestos de admisión.

Resulta además necesario indicar que la insolvencia económica bien puede presentarse como local o bien como transfronteriza. Se entiende la primera como aquella situación jurídica que afecta al universo de acreedores del deudor fallido¹⁰, los cuales se encuentran ubicados todos en un mismo Estado; situación que claramente se resuelve acudiendo a las normas concursales de salvataje nacional o local. En cambio, cuando nos referimos a la insolvencia transfronteriza o transnacional, tema objeto del presente trabajo, habrá de entenderse esta como aquella situación jurídica que impide a un deudor honrar las obligaciones adquiridas en contratos internacionales celebrados con acreedores establecidos en Estados diferentes al del deudor; aquella situación de insolvencia en la que el deudor tiene bienes en más de un Estado; o la situación en la que algunos de los acreedores del deudor no son del Estado donde se adelanta el procedimiento de insolvencia. Lo anterior, puede generar una situación conflictual de normas de derecho concursal o de insolvencia, por ejemplo: entre las normas de protección concursal del foro del deudor y del foro de los acreedores, o entre las normas del foro en donde habrá de ejecutarse el contrato. Esto afecta gravemente la prenda general de los acreedores y el principio de la igualdad, lo cual constituye el propósito principal del presente trabajo.

Es justamente esta última situación conflictual la que interesa resolver al Derecho Mercantil Internacional, para lo cual UNCITRAL se ha ocupado de preparar normas modernas, equitativas y armonizadas para regular las situaciones de insolvencia transfronteriza.

2. Referente histórico

Resulta muy importante indicar algunas iniciativas que a nivel mundial han pretendido ofrecer alguna solución a los Estados para lograr la armonización y unificación del derecho concursal y, particularmente, el reglamentar la insolvencia transfronteriza o transnacional.

En Latinoamérica: (i) El Código de Derecho Internacional Privado, también conocido como Código de Bustamante de 1928, el cual disponía que el domicilio civil o comercial del deudor es el vínculo necesario para determinar la competencia en lo que se refiere a la apertura del procedimiento de insolvencia. Si el deudor contaba con más de un domicilio, el procedimiento de insolvencia se puede abrir en cada uno de esos Estados. Además, establecía el reconocimiento en otros Estados de los poderes de administrador de la quiebra designado en el Estado contratante.- (ii) Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, el primero estableciendo reglas relativas a la liquidación, mientras que el segundo se ocupaba de otorgar reglas relativas a los concordatos, a la cesación de pagos y otros procedimientos análogos. Los dos tratados establecen como criterio para determinar la competencia para la apertura del procedimiento de insolvencia el domicilio comercial del deudor, y establecen además la posibilidad de apertura de varios procedimientos en la medida en que ese deudor tenga domicilio comercial en varios Estados. Así mismo, ambos tratados establecen la posibilidad de decretar medidas cautelares sobre activos del deudor ubicados en otros Estados.

Otras iniciativas que podemos enunciar son: (i) La Convención entre Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia Relativa a la Quiebra de 1933, modificada en 1977 y 1982.- (ii) La Convención Europea sobre Ciertos Aspectos Internacionales de la Quiebra, aprobada en Estambul en 1990¹¹, resaltando de esta convención que la competencia para declarar la quiebra se determina por el lugar donde el deudor tiene el centro de sus intereses principales y no el lugar de domicilio. Cabe decir que dicho concepto resulta en nuestra opinión hoy muy importante frente a la nueva realidad de la forma como las grandes corporaciones celebran sus negocios, y sobre el cual este autor se referirá en otro documento.- (iii) El Proyecto de Convención sobre Procedimientos de Insolvencia de la Comunidad Económica Europea de 1992, el cual busca configurar las condiciones jurídicas para tratar las insolvencias transfronterizas de la comunidad, resolviendo los conflictos de leyes y competencia.- (iv) La Conferencia de la Haya sobre Derecho Privado Internacional de 1894, y.- (v) La Ley Modelo sobre Cooperación Internacional en Materia de Insolvencia (MIICA) de 1989, formulada por la International Bar Association, la cual propone una única administración de los activos del deudor insolvente donde quiera que se encuentren.

UNCITRAL cuenta hoy con VI grupos de trabajo, de los cuales el Grupo V, se ocupa del régimen de la insolvencia transfronteriza. Uno los resultados más importantes de UNCITRAL en materia de insolvencia, fue la aprobación el 30 de mayo de 1997 de la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, la cual tiene como objeto dotar a los Estados en sus respectivos regímenes locales de insolvencia de un marco legislativo moderno y eficiente para afrontar los casos de insolvencia transfronteriza, propiciando la cooperación y coordinación entre diferentes jurisdicciones, y respetando en todo caso los diferentes derechos procesales de cada país.

IV ] La Insolvencia Transfronteriza de UNCITRAL en la legislación colombiana

Colombia incorporó a su ordenamiento jurídico la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la UNCITRAL el día 27 de diciembre de 2006, denominándola Ley 1116. Mediante dicha incorporación se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia, con base en el cual se llegó a dictar otras disposiciones relativas¹². La decisión de incorporar esta Ley Modelo se vio motivada en la necesidad de eliminar los obstáculos a la cooperación y colaboración internacional, garantizando los fines del proceso de insolvencia en Colombia y proteger los activos del deudor insolvente ubicado en diferentes jurisdicciones. Así mismo, se buscaba garantizar locales la protección de los derechos de los acreedores en los procesos de insolvencia adelantados en Estados diferentes, incluyendo dentro del ámbito de aplicación a todos los deudores destinatarios del régimen de insolvencia, y estableciendo como autoridades competentes para conocer de los procesos de insolvencia¹³ a la Superintendencia de Sociedades y a los Jueces Civil del Circuito.

La Ley Modelo de UNCITRAL fue incorporada integralmente en el título III la Ley 1116/06, reglamentada mediante Decreto 1749/11 y la Ley 1564/12¹⁴, tal y como lo establece la guía legislativa.

De acuerdo con la investigación adelantada con ocasión de la realización de este trabajo, tan sólo a la fecha se han presentado en Colombia dos casos de insolvencia transfronteriza, tramitados ambos ante la Superintendencia de Sociedades: el caso QBex Colombia hoy en liquidación judicial, y el caso Global Geophysical Services, Inc.

V ] Análisis del caso global Geophysical Services, Inc. Insolvencia transfronteriza colombiana

La sociedad Global Geophysical Services, Inc. es una sociedad legalmente constituida bajo la leyes de los Estados Unidos de Norteamérica, con domicilio principal en el Estado de Texas. Dicha sociedad estableció en Colombia una sucursal con el propósito de ejecutar los contratos que le fueran adjudicados por Ecopetrol. Lo anterior le ocasionó una serie de obligaciones con diferentes acreedores en Colombia de naturaleza laboral, fiscal, financiero y con proveedores, las cuales contaban con una fuente de pago suficiente, consistente en los ingresos provenientes de la ejecución de los contratos de sísmica en Colombia asignados por Ecopetrol.

En marzo de 2014, la matriz inició un proceso de reorganización bajo las normas del Capítulo 11 del Código de Bancarrotas de los EE.UU, ante la Corte del Distrito Sur de Texas, división de Corpus Christi. Dentro de este nombró como representante extranjero al representante legal de la sociedad concursada en Colombia, y lo autorizándolo para solicitar la cooperación ante las autoridades colombianas.

En mayo de 2014, la autoridad Colombiana, en este caso la Superintendencia de Sociedades, reconoció el proceso de reorganización extranjero de Global Geophysical Services, Inc., en los términos y con las formalidades de la Ley 1116/06, lo que implicó que los acreedores locales se vieron impedidos para iniciar o continuar la ejecución judicial de sus obligaciones en Colombia. Como consecuencia de esto se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares practicadas sobre activos de Global en Colombia, particularmente, el existente sobre la caja de la sociedad consistente en la prenda de los acreedores locales sobre la cual se desembolsaron los créditos. Así mismo, se ofreció dos alternativas a los acreedores locales: bien, concurrir al proceso concursal en los EE.UU con el costo que ello implica, o bien, presentar sus reclamaciones ante el Juez concursal de Colombia. Los acreedores locales (fiscales, parafiscales, financieros y proveedores) procedieron de conformidad con la segunda opción, notificándose en debida forma al representante extranjero en Colombia.

Entre mayo de 2014 y abril de 2015, la sociedad Global transfirió a su matriz la totalidad de los ingresos percibidos de la ejecución y liquidación de los contratos con Ecopetrol, atendiendo en Colombia tan solo a los acreedores laborales y fiscales por requerimiento del contratante más que por requerimiento del Juez del concurso en Colombia recursos que claramente superaban el valor de las acreencias de la sucursal en la República de Colombia.

Consecuentemente, la matriz presenta en el mes de noviembre de 2014 ante la autoridad extranjera un plan de reorganización, sin correrse traslado a los acreedores en Colombia a través de la Superintendencia para su conocimiento y para ser votado por estos. Dicho plan fue aprobado en el mes de febrero de 2015 mediante confirmación de la corte de bancarrotas, con lo cual se da por terminado el trámite en los EE.UU.

Una vez enterados algunos acreedores en Colombia de la confirmación de dicho plan, conocen así mismo que el mismo contempla como mecanismo de pago de sus créditos la conversión de deuda por capital. En otras palabras, se buscaría la capitalización de las obligaciones otorgadas en Colombia en una compañía norteamericana. Lo anterior, sin que estos hubieran tenido la oportunidad de pronunciarse.

Claramente, en este caso han resultado burlados los derechos de los acreedores locales con la utilización que la sociedad Global Geophysical Services, Inc. ha hecho en Colombia de la institución del mecanismo de la insolvencia transfronteriza establecida en la ley 1116/06, al impedir legalmente la ejecución en Colombia de las obligaciones a su cargo y al lograr la transferencia del total de sus activos a la casa matriz. Cabe decir además que lo anterior se realizó con la complacencia de la autoridad competente en Colombia, quien al parecer se limitó al reconocimiento de un procedimiento extranjero y a quien se le ha puesto de presente esta situación. Es importante destacar que no es admisible, ni corresponde al espíritu con el que fue concebida la Ley Modelo, que la autoridad competente en Colombia se convierta en un simple vehículo legal de la insolvencia foránea, sin que procure la protección de los intereses y derechos de los acreedores nacionales.

VI ] Conclusiones

Actualmente tan sólo 22 de los 193 Estados miembros de la ONU han promulgado leyes de insolvencia basadas en la ley modelo de UNCITRAL de 1997; es decir, tan sólo un 11.3% de los Estados la han acogido en los 18 años de vigencia, de los cuales tan sólo 5 países la han acogido en América (México en el año 2000, Canadá y Estados Unidos en el 2005, Colombia en la año 2006 y Chile en el año 2013). En comparación, la ley modelo sobre arbitraje comercial internacional de 1985 ha sido acogida por 69 Estados, y la ley modelo sobre comercio electrónico de 1999 ha sido acogida por 64 Estados, lo cual denota lamentablemente poco interés de los Estados de prestar su colaboración en situaciones de insolvencia transnacional.

Se debe indicar que en Colombia, a 9 años de la incorporación de la Ley Modelo de UNCITRAL en el ordenamiento Colombiano, los resultados no son relevantes. Tan solo se han registrados dos casos de insolvencia transfronteriza, de los cuales uno de ellos concluyó con la desafortunada decisión del Juez en Colombia de decretar el reconocimiento de un proceso extranjero, cuando lo que se debió decretar debió de haber sido la iniciación de un proceso paralelo con protección especial a los acreedores locales, en razón del importante nivel de activos con que contaba esta sociedad en Colombia.

Fecha de recepción: 2 de noviembre de 2015

Fecha de aprobación: 14 de marzo de 2016