Constitucionalidad de la medida impuesta a través de la NOM-051-SCFI/SSA1-2010

RICARDO VINICIO RODRÍGUEZ PRINTZEN¹

SUMARIO: I. Comentarios respecto de la modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010.

I ] Comentarios respecto de la modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010

Con fecha de 27 de marzo de 2020, se publica la modificación a la Norma Oficial Mexicana NOM-051-SCFI/SSA1-2010, Especificaciones generales de etiquetado para alimentos y bebidas no alcohólicas preenvasados - Información comercial y sanitaria (en lo sucesivo la NOM) a través del Diario Oficial de la Federación, en la cual destaca la disposición 4.1.5, incisos a) y b), que establece de forma expresa:

Los productos preenvasados que ostenten uno o más sellos de advertencia o la leyenda de edulcorantes, no deben: incluir en la etiqueta personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas, elementos interactivos, tales como, juegos visual – espaciales o descargas digitales, que, estando dirigidos a niños, inciten, promueven o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes, y hacer referencia en la etiqueta a elementos ajenos al mismo con las mismas finalidades del párrafo anterior.

La obligación antes mencionada entrará en vigor a partir del día 1° de abril de 2021, por lo tanto, a partir de ese momento estarán obligadas las industrias de alimentos y de bebidas preenvasadas, que utilicen uno o más sellos de advertencia o la leyenda de edulcorantes (sustancias diferentes de los monosacáridos² y de los disacáridos³, que imparten un sabor dulce a los productos⁴), a retirar de sus etiquetados personajes y celebridades, así como omitir elementos interactivos que ponen a disposición de sus consumidores, tales como software de juegos, videos y música, o bien, descargas digitales, lo cual implicará que en una ida al supermercado nos encontremos una caja de Zucaritas sin el famoso Tigre Toño, o bien, el frasco de Chocomilk sin el también conocido Pancho Pantera, lo cual será difícil de concebir. Lo anterior tiene una razón de ser, la cual consiste principalmente en incentivar a la población a que disminuya su consumo de productos alimenticios denominados comúnmente como chatarra, o bien, aquellos que pudieran ser considerados como no saludables, tales como aquellos que contienen mayores cantidades de azúcar, grasas saturadas y altos en sodio con presencia de conservadores, por mencionar algunos ejemplos, entendiendo que nuestro país tiene un alto índice de obesidad en su población, lo cual es un factor de riesgo para la integridad física y salud del mexicano.

El objeto de este artículo es dar una opinión respecto a si estos elementos contenidos en los etiquetados son trascendentales para la elección de productos alimenticios preenvasados por parte del consumidor y si éste último, debido a los elementos mencionados, deja de tomar en cuenta el contenido nutrimental de dichos productos; asimismo, mediante este artículo se busca resolver si la justificación de la NOM para retirar los elementos de mérito es constitucionalmente correcta.

En una primera instancia, se debe determinar que los personajes, celebridades y elementos interactivos, por regla general, consisten en derechos previamente adquiridos por parte de los negocios del ramo alimenticio, entendiendo por ejemplo que los personajes infantiles, animaciones, dibujos animados y mascotas son protegidos mediante registros de marcas obtenidos ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) y/o reservas de derecho de uso exclusivo inscritas ante el Instituto Nacional del Derecho de Autor (INDAUTOR), los cuales son tramitados directamente por los negocios de mérito o, en su caso, obtienen la potestad de explotarlos temporalmente mediante un determinado pago al respectivo titular de dichos registros; asimismo, en cuanto a celebridades o deportistas, las industrias producción de alimentos y bebidas preenvasadas tramitan licencias ostentosas para utilizar la imagen de dichas personas en el etiquetado de los citados productos, lo anterior con fines meramente publicitarios y con el simple objeto de llamar la atención del público consumidor, situación que hemos visto en casos como Cristiano Ronaldo en la cadena de restaurantes conocidos comercialmente como Kentucky Fried Chicken o Ryan Reynolds con la marca de snacks denominada Sabritas, entre otras, de lo cual se puede concluir entonces que existe una inversión económica importante y previa que se destina en trabajos de mercadotecnia, diseño, negocios, gestión administrativa y elaboración de contratos de licencias de uso atinentes a los mencionados derechos previamente adquiridos e imagen de personajes.

Ahora bien, de una simple apreciación que se realice a este decreto de Modificación de la NOM, se concluyen diversas violaciones a derechos humanos previstos en la Carta Magna, siendo una de las más claras, la limitación de estos derechos previamente adquiridos obtenidos por las industrias alimenticias sin que antes hubieran sido oídos y vencidos en el procedimiento de modificación de dicha NOM, lo cual es evidente debido a que, como se ha mencionado, han erogado cantidades para la tramitación y obtención de registros de marcas y/o reserva de derecho de uso exclusivo, así como en la contratación de diversas licencias de uso de imagen de celebridades; aunado a lo anterior, la NOM tiene como efecto que exista una interferencia de derechos propiedad de diversas industrias alimenticias y que con motivo de la actuación administrativa que se generará con motivo del cumplimiento de esta disposición 4.1.5, incisos a) y b), hará que los registros, derechos intelectuales y licencias se vuelvan inservibles, pues no cumplirían su efecto de dar publicidad a la marca a través de los productos alimenticios preenvasados y en sus campañas correspondientes, lo anterior aun cuando el particular cuente con la titularidad de los derechos o, en su defecto, le haya sido permitido su uso y explotación de forma temporal y para estos fines publicitarios exclusivos; Finalmente, esta NOM, al pretender que se disminuya el consumo de ciertos alimentos y bebidas preenvasadas que son altas en contenido de azúcar, grasas saturadas y sodio, o bien, que pudieran ser considerados como no saludables, tiene como consecuencia modificar la disposición y ejercicio de los derechos previamente adquiridos mencionados (esto con la limitación de su uso al prohibirse su publicación en el etiquetado de alimentos y bebidas preenvasados), lo anterior provocando violaciones a la esfera jurídica de las industrias alimenticias por la aplicación irretroactiva de la Ley, es decir, se pretende aplicar la NOM (de reciente vigencia) en detrimento a las disposiciones jurídicas contenidas en la Ley Federal de Protección de la Propiedad Industrial⁵, Ley Federal del Derecho de Autor⁶ y demás ordenamientos jurídicos aplicables que no solo reconocen el nacimiento y registro de las marcas, reservas de derecho de uso exclusivo y/o licencias, sino sus modalidades de uso y medios de subsistencia legal.

Por otro lado, debemos observar que la prohibición de incluir personajes, celebridades y elementos interactivos en el etiquetado de alimentos y bebidas preenvasados, a efecto de que se desincentive su consumo en beneficio de la salud alimenticia del gobernado, carece de debida fundamentación y motivación, toda vez que la normatividad aplicable al etiquetado de alimentos y bebidas preenvasadas obliga a que se plasmen elementos como: leyendas precautorias, tablas de contenido, ingredientes, leyendas de recomendación, declaraciones de contenido energético y valores nutrimentales, los cuales se estima que son suficientes para informar y prevenir al consumidor respecto a la compra y uso de un alimento o bebida, así como de la incidencia nutrimental que ocasionara su consumo, por ello, si se sopesa lo que la NOM ahora pretende obligar a costa de la limitación de uso y ejercicio de marcas registradas, reservas de uso de derecho exclusivo y/o licencias, se considera que es mayor la afectación a dichos derechos previamente adquiridos que los beneficios que pudiesen ocasionarse a la colectividad, insistiendo en que el actual etiquetado de productos alimenticios preenvasados cuenta con elementos informativos suficientes para asegurar su consumo responsable y bien pensado.

Independientemente de las razones por las cuales se considera inconstitucional el decreto de modificación de la NOM, se debe tener en consideración que, a final de cuentas, los adultos son los que normalmente adquieren los alimentos y bebidas preenvasados, sea para su consumo personal o en el hogar, en el caso de que sean padres de familia, por lo tanto, cuentan con una capacidad intelectual suficiente para determinar qué tipo de productos son buenos o malos nutricionalmente hablando, razón por la cual no debe influir en su toma de decisión de adquisición de dichos productos si aparece o no un personaje, celebridad y/o elemento interactivo, sino que estos son utilizados para fines meramente publicitarios, lo cual se sustenta con la opinión profesional de la Licenciada en Nutrición Paulina Aguirre Mendoza⁷, quien mediante entrevista realizada por el autor para efectos del presente artículo/opinión menciona que:

Si bien es cierto que la imagen o presentación de un producto preenvasado influye al consumidor en su respectiva compra, esto al hacer más llamativo el producto, logrando captar la atención del consumidor y en ocasiones generando una respuesta emocional positiva hacia el producto que pudiera finalmente afectar la decisión a la hora de la compra, también es cierto que los adultos son los responsables del consumo de dichos productos, siendo que en el caso de los padres de familia, al tener la responsabilidad de educar a los niños sobre qué es bueno o malo para su salud, influyen en la toma de decisiones de sus hijos cuando estos últimos acuden a un establecimiento comercial a adquirir algún alimento y/o bebida preenvasada.

Señalando también que:

Considero excesiva y fuera de lugar la imposición de obligación de prohibir la aparición de personajes, celebridades y elementos interactivos en las etiquetas de alimentos y bebidas preenvasadas, pues aun cuando el objetivo sea mejorar los índices de sobrepeso, obesidad, enfermedades cardiacas y diabetes, así como las consecuencias a la salud por una mala alimentación, considero que no es la forma de lograrlo, sino las autoridades sanitarias y competentes deben apostarle a la educación, buscando enseñarle a los niños desde temprana edad, tanto en casa como en las escuelas, que tipo de productos son adecuados para gozar de buena salud y cuales no lo son.

Por lo tanto, se resuelve que la aparición de personajes, celebridades y elementos interactivos en las etiquetas de productos alimenticios preenvasados no es lo suficientemente influenciable para su decisión de adquisición.

Como conclusión, se debe aplaudir siempre la actitud y trabajo de las autoridades administrativas cuando buscan satisfacer una necesidad colectiva y más aún cuando se trata de un elemento trascendental como lo es la salud, pero dicha situación no exime a las autoridades administrativas de seguir las formalidades procedimentales aplicables y salvaguardar los derechos de los particulares, buscando siempre cumplir con el marco jurídico vigente a fin de que sus actuaciones administrativas las lleven al cumplimiento de dos de sus objetivos primordiales, que son el bien común e interés público, por lo tanto, todo acto y decisión gubernamental además de que está obligada a respetar los derechos universales reconocidos por la Carta Magna, debe ser sensata, congruente y, sobre todo, eficaz para resolver problemáticas que inciden en nuestra vida cotidiana.

Sin embargo, debe observarse que la modificación de la NOM no asegura, de forma directa, contundente e inmediata, la solución al sobrepeso del mexicano, sino que, mediante la infundada e inmotivada limitación de uso de los registros de marcas y reservas de derecho de uso exclusivo, así como licencias de uso, pretende disminuir el consumo de alimentos y bebidas preenvasadas, sin que de ninguna de forma, científica y/o verídica, se asegure que el consumo de dichos productos se desincentivará, mucho menos si se resolverá la problemática de sobrepeso.

Lo que se considera que seguramente se verá afectado en este caso particular, es que se verán afectados estos derechos previamente adquiridos por parte de las industrias y negocios en el ramo alimenticio, generándoseles pérdidas en cantidades invertidas por concepto de registro y uso de personajes, celebridades y elementos interactivos, así como en ventas de dichos productos a corto, mediano y largo plazo, sin que las autoridades administrativas responsables hayan ofrecido ninguna clase de indemnización por concepto de las mencionadas pérdidas y de los perjuicios que surgirán como consecuencia de la prohibición de uso de dichos derechos previamente adquiridos en el etiquetado de los alimentos y bebidas preenvasadas, por ello, es que la modificación a la NOM y particularmente su disposición 4.1.5, incisos a) y b), se estima inconstitucional y además excesiva para los fines que pretende materializar.