DIEGO ROBLES FARÍAS¹

Siempre me ha parecido una circunstancia afortunada la llegada de dos excelentes maestros a la facultad de derecho de la Universidad Panamericana en su campus Guadalajara. Conozco a Soyla y Hugo desde hace muchos años, cuando se instalaron en nuestra ciudad buscando nuevos horizontes para desarrollarse profesionalmente y para formar a sus hijos.

La fama de Soyla la precedía. Había sido discípula queridísima del maestro Barrera Graf a cuya sombra se formó desde estudiante. Se graduó en la UNAM con honores, con una tesis dirigida por el propio Barrera acerca de la asociación en participación. La vida la llevó por caminos académicos, primero como investigadora por oposición en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (1985-1989) en donde llegó a ser coordinadora del área de derecho mercantil y de la magnífica obra Diccionario Jurídico Mexicano, una de las aportaciones fundamentales del Instituto, redactando incluso algunas de sus voces.

En esta ciudad retomó su vida universitaria combinándola con la práctica de su profesión. Ha sido profesora de derecho mercantil (contratos, sociedades, etc.) en distintas universidades. Actualmente imparte la cátedra de contratos mercantiles en la facultad de derecho de la Universidad Panamericana, campus Guadalajara, y contratos y sociedades mercantiles en los posgrados en derecho de la misma universidad. Es autora de varios libros: Arrendamiento Financiero en el Derecho Mexicano (UNAM, 1989), Contratos Mercantiles (Oxford, 2004), La Firma Electrónica Avanzada (Coautora junto con Hugo, Oxford, 2005) y la obra que ahora reseñamos: Derecho Mercantil (Oxford 2007), además de multitud de artículos jurídicos en revistas de prestigio y libros en homenaje a autores famosos.

La preparación académica de Soyla para nada desmerece a la de su esposo. Hugo también es egresado con mención honorífica de la UNAM (y fanático de su equipo de fútbol). Por sus venas corre sangre de jurista pues es hijo de una de las grandes figuras de derecho mercantil de la UNAM, Don Daniel González Bustamante. Es co-autor, junto con Soyla, de La Firma Electrónica Avanzada (Oxford, 2005) y de la obra que hoy se reseña. Publica en diversas revistas de derecho y es profesor de derecho mercantil (Sociedades y de Títulos de crédito) en la propia Universidad Panamericana, campus Guadalajara.

Recién salido de la imprenta, sus autores Soyla y Hugo, me invitaron a presentar el libro Derecho Mercantil. Con ello me brindaron la oportunidad de repasar una de las materias fundamentales en la currícula y preparación académica de los estudiantes de derecho y desde luego, de los abogados.

El libro Derecho Mercantil está basado en el programa de la facultad de derecho de la UNAM, como todos los que integran la colección de Oxford University Press en donde se edita y publica. Es un libro de texto dirigido a alumnos de la carrera de derecho, pero también a los profesionistas por la profundidad con la que manejan los distintos temas desde la perspectiva de los clásicos mexicanos como Barrera Graf y Mantilla Molina, a quienes los autores se refieren como “faros siempre presentes para quienes desean llegar a buen puerto en el derecho mercantil”.

La obra es un verdadero tratado de la materia, basto, profundo y muy bien estructurado, que gira en torno a cuatro pilares fundamentales: La crisis del acto de comercio y del concepto de comerciante, términos que los autores proponen sustituir por los de actividad empresarial y empresario, estos dos últimos, piedras angulares del derecho mercantil; la tendencia unificadora del derecho privado, es decir, del derecho común (civil) con el derecho mercantil; el comercio y la firma electrónicos, y la diferencia entre empresa y sociedad.

Vale la pena resaltar que los autores tratan con maestría otro tema de actualidad por el interés que pudiera generar en nuestro medio: la imposibilidad de transformar una sociedad civil (o una asociación civil) en sociedad mercantil, que nos hace recordar el controvertido asunto del Club de Fútbol Guadalajara, que sufrió una transformación en ese sentido.

Ante la imposibilidad de analizar todos los temas que se tratan en el libro, pues excedería en mucho la intención de esta reseña, expondré algunos de los aspectos fundamentales de la obra.

La tendencia moderna es considerar a la dualidad empresa-empresario como centro de gravedad del aún llamado derecho mercantil, pero que, de acuerdo con los autores, mejor debiera llamarse derecho empresarial. Del mismo modo Soyla y Hugo toman distancia del concepto tradicional de comercio, limitado sólo al intercambio o interposición de bienes y servicios con ánimo o espíritu especulativo. El comercio va mucho más allá, e incluyen todas las demás actividades relacionadas que integran los eslabones de una cadena formada por: proveedor-productor-mayorista-distribuidor-detallista-consumidor. Además el comercio incluye otras actividades auxiliares como el transporte y el embalaje.

Es un hecho que todas esas actividades son comercio y no sólo la interposición de bienes y servicios.

Por ello los autores proponen sustituir la palabra comercio por la de actividad empresarial. El derecho mercantil moderno gira en torno al concepto de empresa y no al de acto de comercio o de las actividades exclusivas de los comerciantes. El derecho de la empresa desde luego que incluye a las actividades de los comerciantes, pero también a otras actividades como las de la industria, la agricultura, el transporte, el embalaje, los servicios, etc.

En ese sentido, sólo serán ajenas al derecho mercantil aquellas actividades que pertenezcan a otras ramas del derecho, como el laboral, fiscal, administrativo, penal, e incluso el civil. De ahí la insistencia de los autores de sustituir la palabra comerciante por la de empresario y la de comercio por actividad empresarial.

En ese sentido, en el libro se propone la siguiente definición de derecho mercantil: conjunto de normas que regulan las actividades empresariales, a los sujetos que las realizan (empresarios) y a las empresas.

Otro tema fundamental del derecho mercantil es determinar cuándo un acto o una ley es mercantil. Los autores afirman que el comercio ha dejado de ser la única materia que regula el derecho mercantil para extenderse a las actividades empresariales y a su circunstancia. Tradicionalmente son las propias leyes las que calificaban a ciertos actos como de comercio, clasificación que Soyla y Hugo señalan como meramente artificial. Ahora hay que hacer abstracción de la calificación que pueda hacer una ley (criterio formal y a veces forzado) para atender a la verdadera naturaleza (a su carácter intrínseco) de la norma.

Así, será empresarial aquella actividad que se lleve a cabo de manera ordinaria o habitual (no extraordinaria), que trate de actividades o actos en masa y no en forma aislada o accidental y aquellas que se realicen a través de empresas. Por ello nuestros autores rechazan el listado de actos de comercio, como el que hace nuestro Código de Comercio en el Artículo 75.

En la obra reseñada se afirma que en un inicio el derecho mercantil se caracterizó por ser un derecho internacional que se aplicaba a todos los pueblos de Europa. Además era un derecho uniforme con instituciones comunes a todos los comerciantes y que reflejaba las prácticas cotidianas de los mismos, por lo que se le calificaba también de consuetudinario. Se practicaba por personas capacitadas según pertenecían a cada gremio de comerciantes, por lo que sus exponentes eran verdaderos profesionales. Finalmente, era de carácter especial, por oponerse frontalmente al derecho común, extremadamente formalista y poco flexible que no satisfacía las necesidades de un comercio dinámico y falto de formas.

Esta etapa del derecho mercantil quedó atrás con la codificación. Recordemos que a finales del siglo XVIII y durante todo el XIX se vivió en Europa y en América una etapa de codificación influida por las ideas de la Ilustración que produjo la nacionalización del derecho.

Los códigos surgen a partir de la implantación de los Estados Nacionales que siguieron a la Revolución Francesa de 1789, una vez superados los señoríos jurisdiccionales y los restos del feudalismo. Surgieron al mismo tiempo que los Mercados Nacionales una vez que se suprimieron las aduanas interiores y los demás obstáculos al mercado interno de cada Estado. Por ello podemos afirmar que el Estado Nacional y el Mercado Nacional son las premisas sobre las que se construyeron los principales códigos europeos, tanto mercantiles como civiles.

A la vanguardia de la época se promulgó el Código de Comercio Francés también llamado Código de Napoleón (1806) el cual, dando un giro de 180 grados, se fundamentó en el concepto de actos de comercio y no en el de comerciante, al considerar que el registro mercantil y la exigencia de pertenencia a un gremio atentaban contra los principios de libertad, igualdad y fraternidad, pilares de la revolución francesa. Después siguieron otros códigos de comercio que también tomaron como centro de gravedad a los actos de comercio, como el de España (1829), Alemania (1861), Italia (1882) y México (1889).

La coexistencia en la mayoría de los países de dos códigos, uno de comercio y otro civil regulando las mismas instituciones, así como la necesidad de calificar actos como mercantiles o civiles, han provocado que los juristas cuestionen la inutilidad de seguir afirmando la especialidad del derecho mercantil. Este problema se acentúa de manera más grave en México en donde coexisten un Código de Comercio que es de aplicación federal, un Código Civil Federal, también de aplicación en toda la nación, pero al lado y al mismo tiempo treinta y dos códigos civiles de cada una de las entidades federativas.

Los autores del libro que hoy reseñamos afirman que la coexistencia de todos estos códigos dificulta la clasificación de los actos jurídicos como mercantiles o civiles. Del mismo modo resaltan la inutilidad de distintos códigos regulando, como se dijo, los mismos contratos y obligaciones. Por ello, la mayoría de los juristas -y entre ellos Soyla y Hugo- se pronuncian por la unificación del derecho civil con el mercantil. Esta tendencia unificadora del derecho privado viene gestándose desde finales del siglo XIX como veremos a continuación.

En Suiza, el Código Suizo de las Obligaciones (1882) uniformó las normas de obligaciones civiles y mercantiles, para después, en 1914, pasar a formar parte del Código Civil. En Italia, el Código Civil de 1942, que adoptó la teoría de la empresa en sustitución de la de los actos de comercio, unificó el derecho de las obligaciones que regulan, tanto actos y contratos civiles y mercantiles, así como a las sociedades civiles y por acciones. En los Estados Unidos de América no existe diferencia alguna entre derecho civil y mercantil, y por lo tanto, las operaciones jurídicas de contenido económico son reguladas uniformemente por una sola rama del derecho teniendo como guía el Uniform Commercial Code que ha sido adoptado por la mayoría de los estados de la unión. En Colombia el Código de Comercio de 1971 unificó el régimen de las Sociedades Civiles y las Mercantiles. Este esquema unificado también ha sido adoptado por la Unión Soviética, 1964, Perú, 1984, Paraguay, 1987, China, 1987, Cuba, 1988, Holanda, 1992, la Federación Rusa, 1994, Québec, 1994 y Brasil, 2002.

Nos preguntamos, junto con los autores, si en México es posible la unificación. Coincidimos en que tanto el Código de Comercio como los códigos civiles regulan las mismas materias e instituciones. Por ello no cabe duda que es necesaria la unificación porque en materia de obligaciones y contratos no existe diferencia fundamental entre los mercantiles y civiles. En ese tenor, Soyla y Hugo afirman que no existe razón para preservar la dicotomía de legislaciones.

Sin embargo, los autores de la obra reseñada señalan magistralmente los problemas que enfrentaríamos para llega a la unificación, entre ellos, la situación de que el derecho mercantil es de carácter federal (art. 73-X Const.) mientras que el derecho civil quedó reservado para los estados en el pacto federal (art. 124 Const.). Hay que agregar el problema de la existencia de un código de comercio, un código civil federal y uno de procedimientos civiles también federal; treinta y dos códigos civiles de los estados, además de igual número de códigos de procedimientos civiles. ¡Sesenta y siete códigos en total regulando similares instituciones!

Desde luego que para una completa unificación se requeriría una reforma constitucional. No obstante, los autores dan cuenta de que hay claras manifestaciones de que en nuestro país existe una tendencia unificadora, como la adopción de un código civil federal a partir de las reformas del año 2000, que bien pudiera convertirse en “código tipo” para los estados. Otra señal en ese sentido son las diversas reformas ocurridas durante los últimos 15 años, como la del artículo 2 del Código de Comercio, para dejar en claro que el derecho sustantivo supletorio es el Código Civil Federal (2000), la reforma al artículo 1050 del Código de Comercio (1989) para señalar que en los actos mixtos (para una parte civil y para la otra mercantil) se aplicarán las leyes mercantiles. La del artículo 80 del mismo ordenamiento (2000) para adoptar el sistema de “recepción” en la contratación entre ausentes y unificarlo al sistema del Código Civil Federal que ya lo aceptaba. La regulación del consentimiento a través de medios electrónicos tanto en el ámbito civil como en el mercantil, incluyendo el principio de equivalencia funcional (2000). La absorción por el derecho mercantil de figuras tradicionalmente civiles, como prenda, fianza, préstamo, compra-venta, transporte, etc.

Es grato encontrar en un libro nacional continuas referencias al derecho comparado. En la obra que hoy reseñamos, sus autores dan cuenta de la tendencia unificadora en el ámbito internacional, debido a la necesidad de crear normas uniformes para dotar de seguridad jurídica y dar agilidad al comercio internacional, pero sobre todo, agregaría, para romper con el obstáculo al comercio internacional que supone la existencia de distintos regímenes jurídicos.

Los distintos regímenes jurídicos y los diversos grados de evolución del derecho en los diferentes países son un obstáculo para el comercio internacional que se ha ido eliminando a través de dos caminos: la unificación, o la armonización. Por armonización debemos entender el proceso por el cual se busca facilitar la modificación del derecho interno de los Estados para que tenga cierta uniformidad y facilite el comercio internacional. Se logra a través de la creación de leyes modelo, guías legislativas, cláusulas tipo, etc. En cambio, la unificación implica que los Estados aprueban normas o regímenes jurídicos comunes para regular determinados aspectos de las operaciones mercantiles internacionales, como los tratados internacionales.

En el mundo actual globalizado existen entes internacionales dedicados a promover la unificación o uniformidad del derecho mercantil, como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés) y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) los que han presentado a la comunidad jurídica internacional diversos instrumentos para tal fin, entre otros la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre el Comercio Electrónico (1996), la Ley Modelo de la CNUDMI Sobre Firmas Electrónicas (2000), los Principios sobre los contratos comerciales internacionales (1994, 2004 y 2009) y otros institutos como la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado que promovió un tratado internacional denominado Convención Sobre la Ley Aplicable en Materia de Compra-Venta Internacional de Mercaderías, el cual ya fue adoptado por nuestro país (1988) y que constituye un parteaguas en el derecho internacional, al ser el primer instrumento que combina instituciones del derecho latino o de código civil y del sistema anglosajón.

Es también importantísima la aportación que a esta materia ha realizado la Cámara Internacional Del Comercio (CCI) con sede en Paris, mediante la promulgación del Reglamento de Conciliación y Arbitraje, y los Términos de Comercio Internacional (INCOTERMS).

Para concluir con este tema, nos preguntamos cómo se lograría la unificación del derecho mercantil con el derecho civil en México. Soyla y Hugo proponen el camino siguiente: primera, la unificación del derecho privado mediante la existencia de un código único de las obligaciones y contratos, en el que se regulen los principios de la teoría de las obligaciones y además se incluyan todos los contratos mercantiles y civiles extendidos al público en general. En segundo lugar, un código por separado que regule personalidad, familia y sucesiones y, finalmente, otro código mercantil que regule a la empresa, al empresario individual y social, a la propiedad industrial, títulos, valores, operaciones bursátiles y contratos de empresa.

El tercero de los pilares sobre los que se basa el análisis del derecho mercantil en el libro reseñado es el comercio electrónico. La pregunta obligada es qué se entiende por comercio electrónico. Sus autores establecen que es el conjunto de actos de intermediación en el cambio de bienes y servicios por mensajes de datos, que comprende tanto las ofertas de contrato, como los actos y contratos comerciales, además de la ejecución de los mismos tales como la agencia, compra-venta, concesión de licencias, comisión, consignación, consultoría, distribución, ingeniería, intercambio, inversión, financiación, banca, empresa conjunta, cooperación industrial o comercial, leasing, factoring, seguros, suministro, transporte, etc., que se celebren por mensaje de datos, así como los contratos celebrados para la venta de bienes o prestación de servicios relacionados con medios electrónicos de información, y los actos y obligaciones ejecutados a través de dichos mensajes.

Es importante la opinión de los autores en el sentido de que quedan comprendidos dentro del comercio electrónico, diversos actos que se realizan por medios electrónicos aun cuando el contrato que les de origen se haya celebrado verbalmente o por escrito tangible (en soporte material) como avisos, notificaciones, etc. Del mismo modo, el comercio electrónico comprende todos los actos preparados, celebrados o ejecutados por mensajes de datos a través de medios electrónicos.

Los autores de la obra que hoy reseñamos dan cuenta de un fenómeno moderno producto de los avances tecnológicos en materia de comunicación y archivo de documentos electrónicamente, la desmaterialización de los documentos, es decir, la concepción de “documentos” con toda la fuerza legal de este concepto que no obran en un soporte material, sino electrónico. Esto ha ocasionado la desaparición del concepto legal de “incorporación”, que fuera clave como característica de los títulos de crédito. Ejemplos de este fenómeno los encontramos en las acciones de sociedades abiertas reguladas por la Ley del Mercado de Valores, en el conocimiento de embarque, en los documentos de transporte multimodal, etc.

El concepto de comercio electrónico planteado por los autores de la obra que presentamos es un concepto general que explica esta figura no sólo desde el punto de vista legal, sino también desde el punto de vista de la materialidad del comercio que se realiza por esta vía en la vida moderna. Para mí, como civilista, la característica principal del comercio electrónico desde el punto de vista jurídico y en particular desde el punto de vista del derecho de las obligaciones, es la manera especial en que se integra el consentimiento en los contratos que se celebran por vía electrónica y no por la vía tradicional que involucra los dos compañeros milenarios: el papel y la firma autógrafa. En ese sentido, considero que por comercio electrónico debe entenderse el régimen jurídico de la transmisión de datos de manera electrónica con el objeto de intercambiar una propuesta y su correspondiente aceptación a fin de integrar el consentimiento evitando el tradicional intercambio de documentos escritos en papel.

En el libro se hace un análisis de la firma electrónica, concepto que acompaña de manera inseparable al de comercio electrónico y que ha evolucionado con el tiempo. Así en Roma la manufirmatio consistía en una formalidad en virtud de la cual se pasaba la mano sobre un documento determinado en señal de reconocimiento de su autoría y de su contenido. Durante la Edad Media aparecen los sellos o marcas que tenían la misma función. No es hasta la época moderna que comienzan a usarse firmas autógrafas, firmas facsimilares y finalmente la firma electrónica que utiliza las tecnologías modernas de carácter electrónico para identificar al firmante y vincularlo con los documentos o contratos electrónicos.

En el libro, Soyla y Hugo repasan los diversos medios electrónicos utilizados en la actualidad, como el internet, el telex, el telégrafo, el correo electrónico, el intercambio electrónico de datos (EDI), el fax, los medios ópticos o similares. Terminan esta sección del libro con la explicación de dos aspectos importantísimos: la utilidad práctica del comercio electrónico, principalmente con el uso de medios de pago electrónico (EPS) y el denominado dinero electrónico y la adopción en nuestro país de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico y Ley Modelo sobre Firma Electrónica, ambas elaboradas por la CNUDMI-UNCITRAL y adoptadas en nuestro país mediante la reforma de distintas legislaciones, entre ellas el Código de Comercio, el Código Civil Federal, la Ley Federal de Protección al Consumidor y el Código Federal de Procedimientos Civiles (2000 y 2003).

Quedan en el tintero muchos temas que podrían analizarse de una obra tan completa como la que he tenido el honor de reseñar -como la diferencia entre empresa y sociedad- pero los límites impuestos para este tipo de trabajos por la propia revista me impiden continuar. Sólo me resta una reflexión final: La calidad de una facultad de derecho se debe a sus catedráticos y a las investigaciones y publicaciones que estos realizan. Los maestros Soyla H. León Tovar y Hugo González García han contribuido de manera sobresaliente al prestigio de la Universidad Panamericana con la basta obra publicada de la que son autores. En lo que respecta al libro que hoy reseñamos, no me cabe la menor duda de que estamos frente al mejor y más actualizado libro de texto de Derecho Mercantil escrito en nuestro país en los albores del siglo XXI.