HUGO CUESTA LEAÑO¹

Sumario: I. Convenciones, tratados y lineamientos internacionales en la lucha contra la corrupción. II. Legislaciones nacionales con alcance extraterritorial. III. Iniciativas anticorrupción en México. IV. Mejores prácticas internacionales para reducir la corrupción. V. Mejores prácticas de anticorrupción en México. VI. El caso Walmart. VII. Conclusiones.

Resumen. La corrupción es un mal profundamente arraigado en nuestra sociedad. El objetivo del presente estudio es reconocer este problema social, así como su impacto negativo en nuestro país; igualmente pretende ponernos al tanto de los esfuerzos que se realizan a nivel internacional para erradicar este mal, analizando las principales iniciativas, tratados y leyes tanto nacionales como internacionales, diseñados para combatir la corrupción. La finalidad del artículo es también contribuir a la toma de conciencia del lector respecto a la gravedad del problema y a identificar la forma en que puede ser parte de la solución.

Palabras clave: corrupción, problema social, iniciativas, tratados, leyes.

Abstract. Corruption is an evil deeply ingrained in our society. The purpose of this study is to acknowledge this social problem, as well as its negative impact in our country; likewise, it pretends to inform of the efforts being made at the international level to eradicate this evil, analyzing the main initiatives, treaties and laws, both national and international, designed to fight the corruption. The final goal of this article is also to help the reader become aware of the severity of the problem and to identify the way he/she can be part of the solution.

Keywords: Corruption, social problem, initiatives, treaties, acts.

El impacto de la corrupción en el mundo ha sido devastador y ha dañado a lo largo de la historia a instituciones, regímenes, sistemas, economías, y sobre todo a individuos de diversos países.

Los datos que arrojan estudios serios de organismos internacionales como las Naciones Unidas y el Banco Mundial, respecto al impacto de la corrupción en distintos países, son muy preocupantes. De acuerdo a estos organismos, solamente en los países en desarrollo, se pierden por prácticas corruptas aproximadamente USD$40 mil millones de dólares al año.²

La enorme secuela de estos desvíos en las economías de países en desarrollo podría ser la razón por la que Ban Ki-Mon Secretario General de la ONU considera que: “Ni la paz, ni el desarrollo económico, ni los derechos humanos, pueden florecer en una atmósfera de corrupción, ya que ésta daña la habilidad de las naciones de prosperar y crecer”.³

Además, según datos proporcionados por la Economic and Social Council, durante el 2011, la corrupción evitó que el 30% de la asistencia social para el desarrollo, llegara a su destino final, lo cual truncó diversos proyectos sociales que tenían por objeto la construcción de escuelas, hospitales e infraestructura en los países a que estaba destinada.

Podría parecer que el problema de la corrupción es un tema propio de los países en desarrollo, pero obviamente éste no es el caso. Según el Instituto del Banco Mundial, a nivel internacional, se estima que se pagan aproximadamente un billón de dólares al año en sobornos.⁴

El Banco Asiático de Desarrollo estima que la corrupción puede llegar a representar para un país (dependiendo del tamaño de sus economías) hasta un 17% de su producto interno bruto.

El organismo Global Finance Integrity estima que fueron extraídos del continente africano fondos de procedencia ilícita relacionados con actos de corrupción por una cantidad aproximada de USD$1.8 billones de dólares en el período de 1970 al 2008.

Existen varios organismos internacionales dedicados a medir los niveles de corrupción en los distintos países, y entre ellos uno de los más reconocidos es la ONG denominada Transparencia Internacional.⁵

Transparencia Internacional (TI), es una organización no gubernamental dedicada a combatir la corrupción que aborda las diferentes facetas de ésta a nivel internacional.

Desde 1995, TI ha publicado el prestigiado índice de percepción de la corrupción, en el cual se califica a los países por su nivel de corrupción en sus sectores públicos, con base en el análisis realizado por expertos en distintos países.

De acuerdo a dicho barómetro global, los 5 países con el menor nivel de corrupción son Nueva Zelanda, Dinamarca, Finlandia, Suecia y Singapur. Dentro de los 5 países con un mayor nivel de corrupción se encuentran Afganistán, Myanmar, Corea del Norte y en el último lugar - no parece coincidencia - se encuentra el país más pobre del mundo que es Somalia.

Como dato interesante, de acuerdo a este organismo, Estados Unidos se encuentra en el lugar 19 de los países con un nivel menor de corrupción, y México ocupa el nada honroso lugar 105, de un total de 174 países incluidos en este estudio.

En Latinoamérica, Venezuela es percibido como el país más corrupto y se encuentra en el lugar 165 y Chile como el menos corrupto ocupa el lugar 20.⁶ En México, como parte de TI opera el capítulo de Transparencia Mexicana (TM), el cual es un organismo de la sociedad civil, que nace con la propuesta de colaborar con gobiernos establecidos en el combate a la corrupción. TM ha desarrollado mecanismos preventivos que contribuyen a reducir la corrupción, y en el mediano plazo a restaurar la confianza ciudadana en sus distintos órganos de gobierno.

Según datos del capítulo mexicano de TI, el porcentaje de personas que aceptaron haber pagado sobornos en México durante los años 2009 y 2010 oscila entre el 30% y el 49%, y a nivel sectorial, los partidos políticos y los servidores públicos con 79% y 69% respectivamente, son los principales sectores en los que se percibe un alarmante índice de corrupción.⁷ Es evidente que los efectos de la corrupción en México han sido nefastos y han tenido un serio impacto en el crecimiento del país, así como en la solidez y credibilidad de nuestras instituciones.

La toma de conciencia que a nivel mundial se ha venido logrando respecto a los daños que causa la corrupción y la trascendencia de poner los medios para reducir los niveles de corrupción a nivel mundial, ha sido un elemento común de discusión en diversos foros internacionales, y ha sido el detonador para la promulgación de una serie de leyes, decretos, convenciones y reglamentos internacionales con este propósito.

Entre los organismos internacionales que han jugado un papel importante en este tema, y que goza de gran reconocimiento internacional, ha sido la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, mejor conocido por sus siglas en inglés como la OECD (Organization for Economic Co-operation and Development).

Dentro de los tratados o convenciones más reconocidas en el combate a la corrupción a nivel internacional, se encuentra precisamente la Convención para el combate de a la corrupción de funcionarios públicos en transacciones comerciales internacionales de la OECD.

Desde mi punto de vista, ésta ha sido la convención de mayor trascendencia a nivel global, ya que establece estándares y lineamientos claros para penalizar la corrupción a funcionarios públicos extranjeros y sugiere medidas para perseguir este tipo de delitos. Esta convención requiere que los Estados miembros de la OECD (entre los que se encuentra México) adopten e implementen mecanismos en sus legislaciones internas, para prevenir, detectar y sancionar los pagos ilegales a funcionarios públicos extranjeros.

Asimismo, se puede decir que dicha convención ha servido como guía o modelo de distintos países (especialmente de sus 39 signatarios) para incorporar e implementar provisiones similares a las establecidas en dicha convención, en sus propias legislaciones.

Por su parte, la Organización de Estados Americanos (OAS por sus siglas en inglés) promulgó la Convención Interamericana contra la Corrupción (ICAC) el 29 de marzo de 1996, el cual es el primer instrumento legal internacional en relación a la corrupción. Al igual que la Convención de la OECD, reconociendo la escala a la que ha llegado la corrupción a nivel internacional, y como consecuencia, la urgente necesidad de llevar a cabo esfuerzos coordinados de cooperación entre los países para combatirla, la ICAC requiere a sus Estados miembros el establecer políticas públicas para promover y fortalecer los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción.

También requiere que se promueva, facilite y regule la cooperación entre los Estados miembros, y sugiere una serie de medidas preventivas, incluyendo:

1. Requerimientos para la penalización de actos específicos de corrupción, incluyendo la extradición.

2. La confiscación de productos o mercancía obtenida como resultado de actos corruptos.

3. Asistencia mutua técnica y legal entre los países miembros para combatir la corrupción.

4. Penalización de corrupción de funcionarios públicos extranjeros y de ganancias ilícitas.

5. Implementación de estándares de Ética y de sistemas que desincentiven la corrupción.

El ICAC fue ratificado por México en 1997, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de enero de 1998, y desde entonces se encuentra en vigor.

La Convención contra la Corrupción de la Organización de las Naciones Unidas (UNCAC) ha sido fundamental para la toma de acciones contra la corrupción a nivel global, estableciendo estándares y mecanismos para la cooperación internacional, así como esfuerzos locales para combatir la corrupción.

La Convención es importante por sus disposiciones relativas a la asistencia legal mutua, la cual simplifica el proceso para la persecución de actos de corrupción en casos que involucra distintas jurisdicciones, y para la repatriación de fondos enviados al extranjero por funcionarios públicos corruptos.

En Octubre del 2003, la UNCAC fue adoptada por la Asamblea General de la ONU y presentada para su firma el 9 de diciembre de ese mismo año (de hecho esta fecha se celebra el Día Internacional contra la Corrupción). Hasta el 2010, 140 Estados habían firmado la convención y 143 la habían ratificado. México la firmó en diciembre del 2003 y la ratificó en abril del 2004, asimismo fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de diciembre de 2005.

II ] Legislaciones nacionales con alcance extraterritorial

1.- Foreign Corrupt Practices Act

Siguiendo los lineamientos marcados por las distintas Convenciones Internacionales que se han firmado, diversos países han llevado a cabo iniciativas propias en sus legislaciones locales para combatir la corrupción dentro de sus países.

Dentro de estas legislaciones destaca la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) adoptada por Estados Unidos de Norteamérica.

Con motivo de la relevancia que esta ley ha tenido en el ámbito internacional, y sobre todo por el gran impacto de su aplicación extraterritorial (que se discutirá con mayor detalle más adelante) que involucra a individuos y empresas norteamericanas haciendo negocios en cualquier parte del mundo, y a individuos y empresas de cualquier nacionalidad que tengan un vínculo con Estados Unidos, considero relevante detenernos a hacer un breve análisis de esta ley, por las implicaciones que tiene con empresas e individuos en México.

La FCPA, es una ley federal promulgada en los Estados Unidos en 1997, en la que entre otras disposiciones, se incluye la prohibición de realizar pagos de sobornos a funcionarios públicos extranjeros y figuras políticas. En los últimos años, esta ley ha sido objeto de diversas modificaciones, que han ampliado no sólo su objeto, sino sobre todo su ámbito de aplicación.

En la FCPA se contemplan dos temas principales objeto de regulación: a.- Normas de Anticorrupción (que son aplicadas por el Departamento de Justicia de Estados Unidos, DOJ). b.- Normas Contables (que son aplicadas por la Securities and Exchange Commission, SEC).

Por lo que se refiere a las normas contables, se prohíbe que las empresas e individuos sujetos a la FCPA realicen pagos de cualquier tipo que no se encuentren reflejados en sus libros contables. En otras palabras, para efectos de esta ley, no es necesario probar que se ha pagado un soborno, si no que el simple hecho de que el pago no haya sido debidamente registrado en los libros contables, es ya en sí para estos efectos una violación.

Para facilitar la comprensión del alcance y aplicación de la FCPA, estas reglas pueden ser de utilidad.

2.- Pagos de facilitación

La FCPA contiene algunas excepciones y alternativas de defensa relacionadas con pagos de facilitación (también conocidos como grease payments o pagos aceitadores). Se consideran pagos de facilitación los hechos a funcionarios de niveles medio e inferior, para acelerar o asegurar la ejecución de acciones, servicios y funciones comunes y de rutina por parte de algún funcionario público. De acuerdo al FCPA, para que un pago se considere de facilitación debe de ser una contraprestación que se paga para obtener un servicio común. Ejemplos de este tipo de pagos son: expedición de constancias de documentos y servicios gubernamentales como la inspección de mercancías en aduana, expedición de visas, recibir servicios públicos, etc. Éstos generalmente son pagos menores realizados a funcionarios públicos de mediano y bajo nivel para acciones simples, y en las que no se requiere el ejercicio discrecional de las facultades de dichos funcionarios.

Es interesante que una ley como ésta no considere dicho tipo de pagos como una violación, y que tampoco establezca cantidades específicas para que dichos pagos se consideren de facilitación y no un soborno, ya que en la práctica, es evidente que existe una línea muy tenue entre un pago de facilitación y un soborno.

Parece que esta postura es un tanto inconsistente con las políticas de muchas empresas multinacionales que dentro de sus códigos de ética y políticas anticorrupción prohíben incluso los de pagos de facilitación.⁸

3.- Definiciones y agentes involucrados

El soborno se define como una contraprestación otorgada o prometida con la intención de corromper el comportamiento de una persona y el intento de obtener o retener negocios o una ventaja competitiva. Un soborno puede incluir ofertas de la siguiente índole: dinero, acciones, ofertas de empleo, asunción o perdón de deudas, favores personales o cualquier contraprestación similar. La mayoría de las leyes de anticorrupción a nivel mundial prohíben el ofrecimiento u otorgamiento, así como la aceptación y recepción de cualquier tipo de valor de forma directa o indirecta, sin embargo la FCPA solamente prohíbe el acto de ofrecer y otorgar un soborno, esto es al oferente o actor, más no prohíbe el acto de recibir o aceptar un soborno. Esto es relevante de forma especial para las empresas extranjeras que operan o hacen negocios en los Estados Unidos, ya que en caso de que se vean involucrados en actividades corruptas, de acuerdo a la FCPA será solamente el oferente quien se encuentre en violación de esta ley, y no quien recibe o acepta el soborno, a pesar de que quien lo haga sea un funcionario público norteamericano, quien en su caso, será sancionado por su involucramiento en actividades corruptas por otras leyes locales norteamericanas, mas no por la FCPA.

Es importante mencionar que cualquier oferta realizada por cualquier agente, intermediario, subsidiaria, distribuidor, empleado o licenciatario, que actúe en representación, o se encuentre directa o indirectamente relacionado con la empresa o persona que recibe un beneficio por un acto corrupto, se considera que dicho acto ha sido realizado por el beneficiario directo o indirecto del acto corrupto, y por lo tanto, es ésta solidariamente responsable por el acto de corrupción.

Esto quiere decir que cualquier práctica de corrupción que se realice utilizando intermediarios o agentes está prohibida por la FCPA y se considerara una violación a pesar de que no la haya llevado a cabo la empresa de forma directa, lo cual es relevante, ya que muchas empresas pueden utilizar a terceros para llevar a cabo actos de corrupción, lo cual no evita que se encuentren en violación de la FCPA.⁹

4.- ¿Es la FCPA ejecutable en México?

La respuesta sencilla a esta pregunta es: no. La FCPA no es ejecutable en México simplemente porque se trata de una ley norteamericana que aplican las autoridades de ese país (Department of Justice y Securities and Exchange Commission) y que sancionan en su país.

Y digo que la FCPA no es ejecutable en México, simplemente porque donde se ejecuta es en Estados Unidos, sin embargo, empresas o individuos mexicanos que tengan vínculos con los Estados Unidos están sujetos a la FCPA y a su aplicación en los Estados Unidos. De ahí la importancia de conocer esta ley y sus alcances, especialmente con base en la estrecha relación de diversas índoles que existe entre los Estados Unidos y entidades e individuos mexicanos.¹⁰

En 1998 se implementaron modificaciones importantes a la FCPA para imponer jurisdicción extraterritorial a las compañías norteamericanas y jurisdicción territorial para las compañías extranjeras con vínculos con los Estados Unidos, de tal forma que a partir de esa fecha, la aplicación extraterritorial de la FCPA se da en dos escenarios: a.- territorialidad (personas físicas o morales basadas, haciendo negocios o vinculadas de alguna forma con los Estados Unidos incluyendo sus subsidiarias en otros países); y b.- nacionalidad (personas físicas norteamericanos haciendo negocios en el extranjero). A las personas físicas o morales norteamericanas se les prohíbe llevar a cabo cualquier conducta corrupta que viole la FCPA en cualquier parte del mundo.

La aplicación extraterritorial de la FCPA por actos llevados a cabo por personas físicas o morales extranjeras fuera de los Estados Unidos, ha sido cuestionado en distintos foros legales internacionales, sobre todo por lo que se refiere a la naturaleza e intensidad del vínculo que debe existir entre estas personas con los Estados Unidos, para que sea justificable la aplicación extraterritorial de una ley local.

La realidad es que ya se han dado casos (y se esperan muchos más) de empresas de distintas nacionalidades y sus subsidiarias (algunas de ellas mexicanas) que se han visto en violación de la FCPA entre las que se encuentran: Siemens (Alemania), BAE Systems (Reino Unido), Snamprogetti Netherlands (Italia/Holanda), Technip SA (Francia), JGC Corp. (Japón), Daimler AG (Alemania), Alcatel-Lucent (Francia), Magyar/Deutsche Telekom (Hungría/Alemania) y Panalpina (Suiza).

5.- ¿Quién está sujeto al FCPA en México?¹¹

a.- Cualquier empresa mexicana que cotice en la bolsa de valores de los Estados Unidos, así como cualquier funcionario, director o empleado tercero o agente de dicha entidad o cualquier accionista actuando a nombre de la sociedad a quienes les está igualmente prohibido utilizar cualquier mecanismo y/o método en o de los Estados Unidos para llevar a cabo actividades de soborno y corrupción en cualquier parte del mundo. Como ejemplo las compañías listadas en el New York Stock Exchange estarán sujetas a la FCPA a pesar de que sus domicilios y el lugar de sus negocios se encuentren en otros países. A la fecha existen 18 empresas mexicanas que cotizan en la Bolsa de Valores de Estados Unidos, entre ellas destacan: Cemex, S.A.B. de C.V., Grupo Televisa, S.A.B., Coca Cola FEMSA, S.A.B. de C.V., Teléfonos de México, S.A.B. de C.V. y Gruma, S.A.B. de C.V.

Adicionalmente, aproximadamente 2,000 empresas extranjeras en distintas industrias que cotizan en la bolsa norteamericana de valores.¹²

Las compañías e individuos mexicanos pueden también estar sujetos a la aplicación del FCPA por utilizar, para el pago de actos de corrupción en cualquier parte del mundo, transferencias de fondos entre bancos que involucren a bancos norteamericanos.¹³

Es quizás el caso más conocido de aplicación extraterritorial de la FCPA a empresas extranjeras (además del reciente caso de la investigación a Walmart) la SEC y el DOJ acusaron a Siemens AG y tres de sus filiales por violación a la FCPA - Siemens Argentina, Siemens Venezuela y Siemens Bangladesh- resultando en cargos en su contra por más de USD$800,000.00. Siemens AG cotiza valores en las bolsas de los Estados Unidos, por lo cual encuadra claramente dentro del concepto de territorialidad y, por lo tanto, del alcance jurisdiccional de la aplicación de la FCPA, pero sus tres filiales referidas, son empresas extranjeras con sede en otros países y que no tenían operaciones en los Estados Unidos. Sin embargo, el gobierno norteamericano, estableció jurisdicción sobre las subsidiarias extranjeras de Siemens AG, en parte porque las cuentas bancarias que fueron utilizadas por dichas subsidiarias para facilitar los pagos indebidos eran de bancos norteamericanos.

b.- Persona físicas o morales mexicanas que realicen negocios en los Estados Unidos o que tengan un vínculo con dicho país, quienes en los términos de la FCPA, tienen prohibido utilizar cualquier mecanismo o instrumento norteamericano o de llevar a cabo cualquier otra actividad, oferta, pago o promesa de pago con fines corruptos a cualquier funcionario extranjero. Por lo tanto, la responsabilidad dentro de la FCPA no termina con personas o empresas norteamericanas o empresas que coticen en las bolsas norteamericanas de valores, sino también incluye a personas físicas o morales de cualquier nacionalidad que lleven a cabo cualquier acción ya sea dentro de los Estados Unidos o que utilice algún mecanismo, instrumento o institución norteamericana para la realización de acciones corruptas o para el pago de sobornos a funcionarios públicos de cualquier país.

c.- Cualquier sociedad norteamericana y sus subsidiarias mexicanas que se encuentren haciendo negocios en México.

Estas disposiciones incluyen a subsidiarias mexicanas de empresas norteamericanas, así como a sus funcionarios, directores, empleados y terceros (independientemente de su nacionalidad).¹⁴

d.- Terceros o agentes que actúen en nombre o representación de cualquiera de las entidades anteriores.

Es importante señalar, que existe una gran cantidad de empresas o individuos mexicanos que se encuentran en los supuestos anteriores, y sin saberlo están sujetos a la aplicación de la FCPA.

El impacto de la aplicación extraterritorial de la FCPA en México, puede tener enormes alcances, especialmente en un país como el nuestro, que tiene una estrecha relación comercial, diplomática, económica y de muchas otras índoles con los Estados Unidos, y en el que se dan a diario una gran cantidad de transacciones financieras entre ambos países.

Como ya se mencionó, la aplicación extraterritorial de la FCPA ha sido objeto de múltiples debates en foros de abogados a nivel internacional; sin embargo, independientemente de lo cuestionable de su aplicación extraterritorial, en la práctica ha sido evidente el impacto positivo que dicha ley ha tenido en la transparencia de las prácticas comerciales de empresas tanto norteamericanas como de diversas nacionalidades que tienen relación con los Estados Unidos, y en la reducción de prácticas corruptas y pagos de sobornos en las operaciones comerciales internacionales que tales empresas llevan a cabo en distintos países.

6.- UK Bribery Act

La UK Bribery Act es una ley del Reino Unido que fue presentada por la Reina ante el Parlamento Británico el 18 de noviembre del 2009 y fue aprobada el 8 de abril del 2010.

La ley aplica a cualquier persona o empresa haciendo negocios en el Reino Unido, sin embargo, considerando que el Reino Unido es un mercado importante para muchas empresas multinacionales que tienen relaciones comerciales, de negocios o financieras, o que cuentan con subsidiarias y oficinas en Londres, el impacto de la aplicación de la UK Bribery Act puede darse fuera del Reino Unido, ya que dichas empresas o individuos, al tener un vínculo con el Reino Unido, estarían sujetas a la aplicación de la UK Bribery Act.

El alcance de esta legislación incluye a las compañías, entidades e individuos con base en Inglaterra, Escocia, Gales e Irlanda del Norte, así como a compañías extranjeras e individuos que realicen negocios en el Reino Unido. Tiene un alcance global ya que aplica por actos u omisiones que ocurran en cualquier parte del mundo y que involucren a las personas y compañías anteriormente mencionadas.

Se puede estar sujeto a la UK Bribery Act sólo por el hecho de que uno de los empleados, proveedores o clientes que esté involucrado en el acto de corrupción, resida o trabaje en Inglaterra, Escocia, Gales o Irlanda del Norte, o por tener un vínculo comercial con dichos países. Por ejemplo, una compañía que venda productos o servicios en línea que envía una orden de compra al Reino Unido, se considera que está haciendo negocios en esa jurisdicción y, por tanto, se toma como causal suficiente para estar sujeto a dicha ley.

El alcance de la UK Bibery Act es mucho más amplio que su equivalente norteamericano FCPA, ya que para caer en violación de la UK Bribery Act, no necesariamente debe de estar involucrado un funcionario público, puesto que transacciones meramente privadas pueden ser violatorias del UK Bribery Act.

Esto quiere decir que un acto de soborno cometido por una empresa privada con otra empresa privada para tener un trato preferencial en una relación comercial, se considera una violación de la UK Bribery Act.

El hecho de que esta Ley aplique también en operaciones comerciales y de negocios entre empresas privadas, me parece un gran acierto, ya que una iniciativa como ésta puede ser muy útil para reducir substancialmente los niveles de corrupción de las empresas e individuos que tengan relación con el Reino Unido, y fomenta que sus prácticas comerciales y de negocios (independientemente de si se encuentra involucrado o no un funcionario público) sean transparentes y consistentes con las leyes, reglamentos, políticas y mejores prácticas en materia de anticorrupción en los actos comercio y los negocios en general.

Otra peculiaridad de esta Ley, es que también considera un acto violatorio a la misma la falta de prevención de un acto de corrupción, lo cual en sí mismo se considera una violación.

En el caso de que el acto de corrupción involucre a un funcionario público de cualquier país, se impone una sanción adicional a aquella que se aplicaría si solamente se tratara de un soborno en la iniciativa privada, ya que el involucramiento de un funcionario público se considera una circunstancia agravante.

El hecho de que las personas físicas o morales o sus representantes desconozcan estar sujetas a la UK Bribery Act no los exime de su cumplimiento.

Las sanciones que impone esta Ley a quienes violen sus preceptos, son para los individuos de hasta 10 años de prisión y multas por cantidades ilimitadas (no se establece un límite máximo de las penalidades) y para personas morales, multas por cantidades ilimitadas de acuerdo a la naturaleza de la ofensa.

Las multas que resultan de violaciones de la UK Bribery Act son potencialmente ilimitadas, ya que no se establecen límites máximos, y las multas que se pueden llegar a imponer pueden ser incluso superiores al monto mismo de la operación comercial en que haya ocurrido el acto de corrupción violatorio de esta Ley.

III ] Iniciativas anticorrupción en México

Es evidente que en nuestro país el problema de la corrupción es muy serio, y es lamentable presenciar cómo su influencia se ha introducido en nuestra cultura y la forma en que su práctica se encuentra arraigada en nuestro sistema.

Sin embargo, hay claros indicios de que cada vez más sectores de nuestra sociedad han comenzado a tomar consciencia del enorme daño que la corrupción nos causa como país, la importancia de reducir y, eventualmente, de erradicar este grave problema.

Una condición fundamental para el éxito de los cambios estructurales por los que atraviesa la gestión pública en México, es sin duda el combate frontal de la corrupción.

En este sentido el Presidente Lic. Enrique Peña Nieto, ha comunicado recientemente su iniciativa de crear un Órgano Nacional de Anticorrupción y de ampliar las facultades al Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI), como algunas de sus primeras iniciativas.

De igual forma, en los últimos meses se han publicado algunas leyes que pueden llegar a ser muy útiles en estos esfuerzos. Me refiero a la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas (LFACP), y a la Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LPIORPI).

1.- La Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas

La recientemente publicada LFACP, también conocida como Ley Anticorrupción, pretende regular la actividad del sector privado en su participación en procesos de contratación pública a nivel federal en México (donde se vean involucradas, directa y/o indirectamente personas físicas y/o morales extranjeras y/o mexicanas) y en el extranjero (donde se vean involucradas, directa y/o indirectamente personas físicas o morales mexicanas). Es importante destacar que la LFACP aplica en (i) los procesos de contratación federales (ii) en actos o procedimientos relacionados con el proceso de contratación pública en donde se otorguen permisos y/o concesiones de carácter federal o sus correspondientes prórrogas, (iii) cualquier autorización y trámite relacionados con el proceso de contratación pública, y (iv) licitaciones estatales en donde intervengan recursos federales.

Ahora bien, derivado de la lectura de la definiciones que la propia LFACP le atribuye a las transacciones comerciales internacionales¹⁵ y a los servidores públicos extranjeros¹⁶ existen elementos para asumir que tratándose de nacionales mexicanos (personas físicas y/o morales) participando directa y/o indirectamente en licitaciones en el extranjero, la LFACP será igualmente aplicable.

Respecto a las personas que se encuentran sujetas a la LFACP, el artículo 2 de la misma señala a las siguientes:

1. Las personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que participen en las contrataciones públicas de carácter federal, en su calidad de interesados, licitantes, invitados, proveedores, adjudicados, contratistas, permisionarios, concesionarios o análogos.

2. Las personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que en su calidad de accionistas, socios, asociados, representantes, mandantes o mandatarios, apoderados, comisionistas, agentes, gestores, asesores, consultores, subcontratistas, empleados o que con cualquier otro carácter intervengan en las contrataciones públicas materia de la presente LFACP a nombre, por cuenta o en interés de las personas a que se refiere la fracción anterior.

3. Las personas físicas o morales de nacionalidad mexicana que participen, de manera directa o indirecta, en el desarrollo de transacciones comerciales internacionales en los términos previstos en la presente LFACP.

4. Los servidores públicos que participen, directa o indirectamente, en las contrataciones públicas de carácter federal, quienes estarán sujetos a responsabilidad en términos del Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De lo anterior, observamos que el inciso (b) señala que los “…mandatarios, apoderados… asesores,… o que con cualquier otro carácter que intervengan en las contrataciones públicas en materia de la presente Ley a nombre, por cuenta o interés de las personas a que se refiere la fracción anterior”, lo cual supone un tema delicado y una responsabilidad sin precedentes para los representantes de las empresas en los procesos de licitación, y considerando que en la mayoría de los casos, dichos representantes son abogados. Esto implica que los abogados o representantes que participan regularmente en procesos de esta índole, deberán asegurarse de que sus clientes sean transparentes y que cumplan con los requisitos propios de la licitación y que los procesos se lleven conforme a derecho.

Por otra parte, el catálogo de actividades que la Ley señala como ilícitas es bastante amplio debido al alcance de las siete fracciones que comprende el artículo 8 de la LFACP.¹⁷ Los elementos básicos que integran los supuestos de la LFACP son: que una persona física o moral, prometa, ofrezca o entregue dinero o cualquier otra dádiva, directa o indirectamente, a cambio de acciones u omisiones con el propósito de obtener ventajas o beneficio indebidos en el proceso de contratación pública federal, independientemente de la aceptación o recepción de la dádiva o del resultado.

Un tema que consideramos que esta LFACP no puntualizó claramente y que debió hacerlo es el referente al cabildeo o lobbying, el cual ocurre con frecuencia en este tipo de procesos, y pudiera llegar a ser cuestionable cuando influye en el resultado de la licitación, mediante la obtención de ventajas indebidas o que limitan la libre competencia.

En cuanto al proceso por el cual se impondrán sanciones derivadas de incumplimientos a este ordenamiento, la propia LFACP hace mención en su capítulo cuarto de un Proceso Administrativo Sancionador, el cual deberá ir precedido en todo momento por una etapa de investigación.

Sobre este último punto e independientemente del tema sobre el valor probatorio que tienen las denuncias anónimas,¹⁸ actualmente la Secretaría de la Función Pública tiene destinado el llamado Espacio de Control Ciudadano, disponible en la propia Secretaría, por teléfono o vía correspondencia, o correo electrónico para denunciar este tipo de actividades.¹⁹ Sin embargo, será muy importante enterarnos en manos de qué organismo público quedará en definitiva este encargo de recibir las denuncias debido a la iniciativa presentada por el presidente constitucional, el Lic. Enrique Peña Nieto, respecto de una reforma en materia de anticorrupción en la que entre otras cosas se pretende desaparecer a la Secretaría de la Función Pública.²⁰

Bajo la LFACP todos los servidores públicos tienen la obligación de denunciar por escrito las acciones de que tengan conocimiento y que sean contrarias a la ley. En caso de incumplimiento de lo anterior, el servidor público correspondiente deberá ser sancionado conforme a la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

Respecto a las sanciones, la LFACP distingue entre personas físicas y morales. Tratándose de personas físicas que sean sancionadas de conformidad con la LFACP podrán hacerse acreedoras a una multa de entre $62,330.00 y $3,116,500.00, con posibilidad de aumentar hasta en un 50% cuando el beneficio del infractor hubiese sido superior a la multa máxima, así como la inhabilitación a participar en contrataciones públicas de carácter federal hasta por 8 años. En cuanto a las personas morales, éstas pueden ser sancionadas con multa de entre $623,300.00 y $124’660,000.00, con posibilidad de aumentar hasta en un 50% cuando el beneficio del infractor hubiese sido superior a la multa máxima, así como inhabilitación para participar en contrataciones públicas de carácter federal por hasta 10 años.

Las multas señaladas en el párrafo anterior, podrán ser susceptibles de reducción cuando la persona responsable confiese su responsabilidad en la realización del acto o infracción. La reducción será de entre un 50% a un 70% si aún no se ha notificado al presunto infractor del inicio de algún procedimiento administrativo de sanción, o una reducción de hasta un 50% cuando el procedimiento de sanción ya hubiese sido iniciado y la confesión de responsabilidad se realice dentro de los 15 días hábiles siguientes al inicio del mismo.

Se considera que la entrada en vigor de esta ley es un gran avance para la transparencia en las contrataciones públicas y que permitirá a muchas empresas, tanto nacionales como extranjeras, el participar en licitaciones públicas federales como mayor certidumbre y con igualdad de condiciones con los demás participantes.

2.- Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (LPIORPI)

La Ley para la Prevención e Identificación de Operaciones con recursos de Procedencia Ilícita publicada el 17 de octubre de 2012 pretende ser un instrumento que apoye a detectar y prevenir operaciones financieras sospechosas y que involucren recursos de procedencia ilícita. Según la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público desde septiembre de 2011 a octubre de 2012 se recibieron 39,941 reportes de operaciones inusuales en el sistema financiero del país, situación que ha puesto en alerta a las autoridades mexicanas y a las extranjeras.

La Ley Antilavado, como se le conoce a la LPIORPI, busca la cooperación de todos los actores del sistema financiero y la práctica profesional de prestadores de servicios profesionales (incluyendo a los abogados). El artículo 17 de la LPIORPI establece los casos específicos y los montos por los que se estará obligado a dar aviso a la nueva Unidad Especializada en Análisis Financiero de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público de posibles actividades vulnerables (como define la LPIORPI a actividades potencialmente ilícitas).

Para el caso específico de la práctica profesional de los abogados en México, el cumplimiento de esta ley representa un reto particularmente importante respecto al manejo de la confidencialidad de información que los abogados reciben de sus clientes, y respecto a la definición de los asuntos y operaciones a reportar y la forma de hacerlo. Para efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto por esta ley, es importante tomar en consideración los siguientes puntos:

1. Los abogados deberán mantener un registro, dar aviso, sin importar el monto, de las operaciones de sus clientes que involucren: compraventa de inmuebles, cesión de derechos sobre inmuebles, administración y manejo de recursos, valores o cualquier otro activo de sus clientes, el manejo de cuentas bancarias, de ahorro o de valores, la organización de aportaciones a capital o cualquier otro tipo de recursos para la constitución, operación y administración de sociedades mercantiles, la constitución, escisión, fusión, operación y administración de personas morales o vehículos corporativos, incluido el fideicomiso y la compraventa de entidades mercantiles. Además, deberá presentarse aviso cuando el asesor lleve a cabo en representación de su cliente alguna operación financiera relacionada con las operaciones anteriormente señaladas.

2. Tomar en consideración que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público no sancionará al infractor que omitió la presentación de un aviso (recordemos que el titular de la Unidad Especializada en Análisis Financiero tendrá el carácter de Agente del Ministerio Publico de la Federación) en caso de que se trate de la primera infracción y siempre y cuando se realice el reconocimiento expreso de la falta en la que incurrió el infractor de forma espontánea.

3. Incluir en contratos de confidencialidad entre los asesores legales y sus clientes el reconocimiento de la obligación de cumplir con las disposiciones de la LPIORPI y de divulgar información relacionada con Actividades Vulnerables. La LPIORPI establece claramente que la divulgación de información respecto de Actividades Vulnerables a través de los Avisos no representa una violación a obligaciones de confidencialidad o secreto legal, profesional, fiscal, bancario, fiduciario o cualquier otro (lo cual puede resultar cuestionable ya que el carácter de confidencialidad de la información no lo puede determinar la LPIORPI).

4. Tratándose de fedatarios públicos, el no presentar los Avisos que la LPIORPI les exige pudiera derivar en una cesación de su encargo y en la revocación de su patente en caso de los Notarios Públicos y la cancelación definitiva de la habilitación en caso de los Corredores Públicos.

5. Todas las actividades que lleven a cabo las Entidades Financieras son consideradas como Actividades Vulnerables.

La aplicación práctica de la Ley Antilavado implica retos importantes, tanto para las Autoridades, como para los profesionistas y funcionarios sujetos a la obligación de presentar los avisos y proporcionar la información que esta Ley les exige, e incluso plantea una serie de cuestionamientos que se espera sean aclarados cuando se publique el Reglamento de dicha Ley, por lo que es necesario conocerla a detalle, para no incurrir en violaciones y en su oportunidad, previo a la entrada en vigor de dicha Ley (contemplada para julio del 2013), tomar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de esta nueva ley.

3.- Otras leyes mexicanas

Además de las recientemente publicadas LFACP y LPIORPI, la legislación mexicana contempla otros códigos, leyes y reglamentos, que contienen diversas disposiciones que imponen sanciones a quienes realizan actos de corrupción.

Entre las más destacadas se encuentran:

a.- El Código Penal Federal dentro de sus artículos 222 y 222 bis, así como los artículos correlativos de los códigos penales de los Estados de la República, regulan el delito de cohecho, que consiste en el hecho de ofrecer, solicitar y/o recibir dinero o cualquiera otra dádiva, u ofrecer o aceptar una promesa, para que un funcionario público haga o deje de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones.

De conformidad con la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no se requiere de la aceptación del servidor o funcionario público del dinero, dádiva u oferta para que se presente el tipo penal; además, para la configuración del delito, es necesario probar que la dádiva o el dinero fue entregado u ofrecido al servidor público, y que el propósito por el cual se entregó el mismo va relacionado con las atribuciones con las que el servidor público cuenta.²¹

De conformidad con lo anterior, el delito de cohecho puede ser cometido por: i) un funcionario público, cuando solicite o reciba para sí o para otro, dinero o dádivas, o ii) cuando una persona de manera espontánea entregue u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a un funcionario público o persona relacionada a éste, para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.

El delito de cohecho aplica de igual forma a aquellas personas que ofrezcan, prometan o den, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquiera otra dádiva a un servidor público extranjero, con el propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ya sea: i) para que dicho servidor público gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución de asuntos relacionados con las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, o ii) para que dicho servidor público lleve a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto que se encuentre fuera del ámbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión.

Para efectos de este Código, se entiendo como servidor público extranjero a “toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión en el poder legislativo, ejecutivo o judicial o en un órgano público autónomo en cualquier orden o nivel de gobierno de un Estado extranjero, sea designado o electo; cualquier persona en ejercicio de una función para una autoridad, organismo o empresa pública o de participación estatal de un país extranjero; y cualquier funcionario o agente de un organismo u organización pública internacional”.²²

En cuanto a las sanciones, el Código Penal Federal establece las siguientes: i) cuando la cantidad o el valor de la dádiva o promesa no exceda del equivalente de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, o no sea valuable, se impondrán de tres meses a dos años de prisión, de treinta a trescientos días multa y destitución e inhabilitación de tres meses a dos años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos, o ii) cuando la cantidad o el valor de la dádiva, promesa o prestación exceda de quinientas veces el salario mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de cometerse el delito, se impondrán de dos a catorce años de prisión, de trescientos a mil días multa y destitución e inhabilitación de dos a catorce años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos.

b.- Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Con relación a los servidores públicos, la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, regula de igual forma las conductas que se relacionen con actos corruptos en el cumplimiento de las funciones que les fueron conferidas o sobre los que tiene injerencia.

Esta ley en su artículo 88 establece la prohibición de cualquier funcionario público de solicitar, aceptar o recibir por sí, o a través de otra persona, dinero o cualquier otra donación, servicio, empleo, cargo o comisión durante el tiempo que dicho servidor público se encuentre en funciones, o durante un año después a que se haya terminado su cargo, por parte de cualquier persona cuyas actividades (ya sean profesionales, comerciales o industriales) se encuentren vinculadas, reguladas o supervidas por el servidor público correspondiente, que resulte en un conflicto de intereses.

Respecto a lo anterior, la ley establece una excepción en cuanto a los montos que un servidor público puede llegar a recibir de una misma persona, ya sea física o moral, durante un año para no estar sujeto a las responsabilidades que establece dicha ley; señalando que el valor acumulado de lo recibido durante dicho año no podrá ser superior a diez veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal al momento en que sea recibido (aproximadamente $623.00 pesos al año).

Sobre las penas que aplican a los servidores públicos que violen las disposiciones de esta ley, la misma establece que deberán castigarse y sancionarse como cohecho de conformidad con la legislación penal aplicable.

c.- Ley del Impuesto Sobre la Renta. Finalmente, y con el propósito de reafirmar la intención de la legislación mexicana de prohibir cualquier regalo o dádiva que pueda ser considerada como un acto corrupto, la Ley del Impuesto Sobre la Renta establece dentro de su artículo 32, que cualquier obsequio, atención y otro gasto de naturaleza análoga no podrán ser deducibles para efectos de dicha ley.

IV ] Mejores prácticas internacionales para reducir la corrupción

Haciendo eco a las convenciones internacionales, y una serie de leyes de distintos países, se han publicado un gran número de libros, artículos, y políticas que proponen una serie de lineamientos y mejores prácticas comerciales y de negocios para reducir y eventualmente eliminar la corrupción.

Muchas de ellas coinciden en sus lineamientos, y a continuación se hace referencia a las más comunes.

1.- Identificación de situaciones de riesgo

Existen una serie de indicadores que pueden utilizar las empresas para determinar el nivel de riesgo en que se encuentran de verse involucrados, ya sea directa o indirectamente, en casos de corrupción:

a.- Uno de ellos es cuando los accionistas o funcionarios de la propia empresa o los terceros con quienes hacen negocios, se encuentran relacionados de alguna forma con funcionarios públicos o con partidos políticos, ya que según el informe de Transparencia Internacional, existen altos niveles de corrupción en estos ámbitos. Esto no quiere decir de manera alguna de que en todos los casos en los que se involucren funcionarios públicos o partidos políticos se dan casos de corrupción; sino simplemente, de acuerdo a la incidencia de los niveles de corrupción en estos ámbitos establecida por Transparencia Internacional, existe un riesgo mayor de que esto ocurra.

b.- Otro indicador en el que coinciden diversas publicaciones internacionales, es el caso de que una parte importante de los negocios de la empresa se lleva a cabo con empresas públicas o que participen de manera regular en licitaciones públicas en las que participen los distintos niveles de gobierno. Afortunadamente, por lo que se refiere a México, con la reciente publicación de la Ley de Anticorrupción en las licitaciones públicas (la cual comentamos por separado en esta publicación) las reglas del juego para los participantes en las licitaciones públicas en México están hoy mucho más claras y la transparencia que debe darse antes de la asignación de una licitación, ha incrementado la certidumbre de las empresas que participan en licitaciones públicas. Esto implica que los procesos de licitación pública federal en México son hoy más claros y los involucrados en las mismas están sujetos a una serie de reglas y sanciones en caso de violación de las disposiciones de la referida ley.

c.- Cuando la empresa o sus negocios se encuentren ubicados en países que se distinguen por los altos niveles de corrupción en que operan, es otro indicador que requiere atención.

Las industrias que tradicionalmente la comunidad internacional percibe como más susceptibles a prácticas corruptas, son las relacionadas con el petróleo, la construcción, el armamento, y aquellas que por la naturaleza de su negocio, tienen la necesidad de realizar operaciones en efectivo.²³

De igual forma, los riesgos de corrupción se incrementan al llevar a cabo transacciones comerciales con empresas que carecen de políticas internas de prevención de la corrupción, o que éstas no sean comunicadas de forma clara a sus funcionarios y empleados de todos los niveles.

Dentro de las políticas de anticorrupción más aceptadas a nivel internacional se encuentran las siguientes:

1. Contar con una política de anticorrupción y un código de ética que sean comunicados en forma clara y adecuada en todos los niveles de la empresa, así como implementar medidas disciplinarias apropiadas en caso de violación.

2. La designación de un funcionario que sea responsable de la supervisión de los programas de anticorrupción.

3. La revisión de los esquemas de anticorrupción, códigos de ética o políticas de integridad de agentes, consultores, representantes, abogados, distribuidores, licenciatarios, previamente a su contratación.

4. Asegurar la protección a los funcionarios o empleados que denuncien la comisión de algún acto corrupto para que no sufran consecuencias ni represalias por denunciar estos casos.

5. La inclusión de cláusulas de anticorrupción en cualquier contrato con terceros.

2.- Proyecto de la International Bar Association (IBA)

Aunado a la creciente fuerza que ha tomado el tema de anticorrupción en el mundo, y a los esfuerzos de los diferentes países para implementar medidas eficientes para evitar la corrupción dentro del sector público y privado, recientemente la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), junto con el Banco Mundial y la Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas (UNODC) han sido convocados por el G20 para implementar un Plan de Acción contra la Corrupción, dentro del cual entre otras iniciativas, se ha propuesto la elaboración de un manual de cumplimiento anticorrupción para el sector privado (Anti-Corruption Compliance Handbook for Business). Dicho manual contendrá, entre otras cosas, recomendaciones prácticas para las empresas privadas en la creación, aplicación e implementación de controles internos, códigos de ética y programas de cumplimiento para combatir el cohecho y la corrupción.

Al respecto, se ha solicitado a la IBA que es la barra internacional de abogados más grande y prestigiada, su apoyo para revisar el proyecto del manual que se está elaborando, e incluir recomendaciones prácticas aplicables en distintos países. Para tales efectos, la IBA reunió a un panel de expertos para trabajar en el referido manual. El panel se encuentra compuesto por 13 miembros, representantes de distintas jurisdicciones, siendo socios de despachos internacionales o funcionarios de empresas e instituciones tales como TI (Washington, DC), GlaxoSmithKline (Philadelphia), Cuesta Campos y Asociados, S.C. (México), Institute of Energy Law, Transnational Arbitration and Law and Technology at the Center for American and International Law (Texas), Siemens (NY), Corporate Investigations Latin America (Sao Paulo), Nardello & CO (NY).

He tenido la fortuna de participar en este panel, para aportar la perspectiva de México en este interesante proyecto, experiencia que ha sido muy enriquecedora. Comparto con ustedes la satisfacción de que dos de las propuestas que enviamos para su publicación han sido aceptadas para ser incluidas en el Handbook. La primer propuesta tiene que ver con la importancia de la prevención de la corrupción mediante la educación y la transmisión de principios y valores entre los jóvenes (futuros funcionarios públicos y empresarios), ya que valores como la honestidad, la lealtad, la ética profesional, la integridad, entre otros, al ser antagónicos a las prácticas corruptas que se pretende combatir, fomentan un ambiente más favorable para la disminución de la corrupción y promueven relaciones comerciales y de negocios basados en principios, virtudes y valores universales. La inclusión de la enseñanza y promoción de estos valores en las escuelas, es desde mi punto de vista fundamental.

La otra propuesta que ha sido aceptada, tiene que ver con las políticas de anticorrupción que han sido aplicadas por un cliente nuestro en sus subsidiarias en todo el mundo, quien nos autorizó presentar como ejemplo su experiencia y aprendizaje en la implementación de dichas prácticas.

V ] Mejores prácticas de anticorrupción en México

Adicionalmente a las mejores prácticas recomendadas por la comunidad internacional de negocios, en México existen también algunas prácticas bastante difundidas que han demostrado ser útiles en la reducción de los niveles de corrupción a los que se ven expuestas las empresas que operan en México. Estas se pueden resumir en los siguientes puntos:

1. Capacitación de funcionarios. La capacitación de funcionarios de alto nivel en relación a la existencia y aplicación de las distintas leyes, tanto nacionales como internacionales, así como los manuales de anticorrupción y códigos de ética de la empresa es fundamental. Esta capacitación debe incluir a los funcionarios de mayor responsabilidad en la empresa que deben mostrar su compromiso para prevenir la corrupción y los sobornos dentro de la organización, debiendo promover una cultura en la cual la corrupción y el soborno nunca son aceptables. Es importante compartir estas políticas con los funcionarios en todos los niveles de la empresa y manifestar claramente las consecuencias que tiene sus violaciones. En estos casos se recomienda tener un código de ética y un manual de anticorrupción que sea claro y explícito y que incluya ejemplos concretos, recomendaciones e incluso ejercicios que deban ser llenados por los propios funcionarios y empleados, para saber reaccionar adecuadamente ante las situaciones de hecho que se les puedan presentar.

Es importante que en los referidos manuales, se establezcan con claridad las consecuencias de su violación y que todos los empleados firmen el documento en señal de aprobación del mismo dándose por enterados y comprometiéndose con su contenido.

2. Equipo interno. Es recomendable contar con un equipo interno a cargo de las prácticas de anticorrupción que esté integrado por los directores de recursos humanos, directores generales y los abogados tanto internos como externos de la compañía.

3. Análisis de riesgo. Se recomienda hacer un análisis de riesgo en materia de anticorrupción para determinar la naturaleza y el alcance del riesgo que tiene la empresa en sus distintas áreas y llevar a cabo reportes periódicos de los mismos. En ese sentido es recomendable llevar a cabo investigaciones en el mercado y específicamente de los terceros con quienes se pretende hacer negocios para conocer sus políticas de anticorrupción y si se sujetan a las mejores prácticas en la materia.

4. Cláusulas de anticorrupción. Esto es de particular importancia, por lo que se recomienda que en todas las operaciones con terceros, incluir cláusulas de anticorrupción a través de las cuales los terceros con quienes se tengan relaciones comerciales o de negocios (incluyendo los agentes, asesores, abogados y representantes) se sujeten a prácticas de anticorrupción y códigos de ética que sean consistentes con los que utiliza la propia empresa.

5. Confidencialidad y protección. Confidencialidad y protección de quienes presenten reportes de corrupción. En este sentido ha sido de utilidad el promover que los funcionarios y empleados de la compañía reporten cualquier acto que pueda considerarse un acto de corrupción, con la confianza de que no habrá represalias en su contra. Se recomienda promover denuncias anónimas.

6. Participación en licitaciones públicas o ventas a gobierno. En caso de que la empresa participe en licitaciones públicas o ventas a gobierno, se sugiere que al menos dos funcionarios de la empresa participen en las juntas y se tomen minutas detalladas de los acuerdos tomados. En estos casos es importante proporcionar a los empleados que participen en esas reuniones, lineamientos concretos de cómo reaccionar en caso de que les sean solicitados dádivas o pagos que puedan considerarse sobornos.

Al tener como asesores legales la oportunidad de participar en proyectos relacionados con la elaboración e implementación de manuales de anticorrupción y códigos de ética, así como en distintos procedimientos e investigaciones como expertos en materia de anticorrupción, hemos podido apreciar de primera mano la aplicación de leyes internacionales (específicamente la FCPA) a subsidiarias mexicanas de empresas norteamericanas. En ese sentido ha sido muy enriquecedor el ver la fuerza del alcance extraterritorial de algunas leyes internacionales (especialmente la FCPA), y las serias consecuencias a las que se exponen empresas mexicanas relacionadas de alguna forma con los Estados Unidos a la aplicación de las severas sanciones que impone la FCPA cuando se violan sus preceptos.

VI ] El caso Walmart

Uno de los casos recientes más conocidos de presunto incumplimiento a la FCPA por una subsidiaria mexicana, es el caso de la investigación que actualmente se lleva a cabo respecto de Walmart, del cual seguramente el lector habrá escuchado.

El caso inició cuando el diario New York Times reportó en su edición de abril del 2012, el caso de una potencial violación del FCPA que involucraba a Walmart y a sus subsidiarias mexicanas.²⁴

De acuerdo al reporte del New York Times, en el año 2005 un ex-ejecutivo de Walmart de México reportó al departamento jurídico de Walmart International, ciertas irregularidades autorizadas por los más altos niveles de Walmart que involucraban posibles sobornos a autoridades mexicanas. En ese año, funcionarios de Walmart iniciaron una investigación en México para revisar y obtener mayor información respecto a las posibles violaciones.

Cuando funcionarios en Estados Unidos de Walmart recibieron la información respecto a las posibles violaciones, encargaron la investigación a algunos de los funcionarios de México que posiblemente podían haber estado implicados en los actos de corrupción que se imputaban a la empresa. Llama la atención que de acuerdo al reporte del New York Times un investigador del FBI hizo saber a directivos de Walmart que existían elementos suficientes para considerar que se habían violado leyes de anticorrupción internacionales y mexicanas.

En el año 2006 la investigación fue concluida por Walmart y dicha empresa no reportó ninguna violación ni al Departamento de Justicia ni a la Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos.

Las violaciones que se alegaban en el caso de Walmart eran que con base en su creciente necesidad de abrir tiendas en México, a través de sus asesores y gestores realizaron pagos hasta por USD$24’000,000 relacionados con la aceleración de los procesos para la apertura de tiendas en varias entidades del país. Habrá que considerar en este caso si esos pagos pudieran catalogarse como pagos de facilitación (por el importe de USD$24’000,000 es altamente improbable que éste sea el caso) y será muy interesante conocer la postura de Walmart respecto a si dichos pagos se realizaron sin el ánimo de obtener una ventaja comercial y sin sobornar a funcionarios mexicanos. Para la apertura de tal cantidad de tiendas se requerían no sólo la anuencia de los distintos departamentos de obras públicas de las entidades en que se encontraban las tiendas, sino también era necesario que se acelerara la emisión del resultado favorable de los estudios de impacto ambiental y las modificaciones pertinentes en los planes parciales de desarrollo de los municipios en que se pretendían abrir las tiendas.

Este caso que aún se encuentra abierto, va a ser seguido muy de cerca por la comunidad legal internacional y será muy interesante conocer las resoluciones del Departamento de Justicia y la Securities and Exchange Commission (en caso de que contablemente no se hayan registrado los pagos realizados) y si consideran que existen elementos suficientes para determinar violaciones a la FCPA por actos cometidos por la subsidiaria mexicana de Walmart.

VII ] Conclusiones

La cantidad de tratados, convenciones, leyes, reglamentos, manuales, códigos e iniciativas anticorrupción que se han promulgado y difundido en los últimos años tanto en México como a nivel internacional, denota un importante incremento en la toma de consciencia respecto a la imperiosa necesidad de combatir la corrupción en todos los países, sectores, niveles e industrias.

Por lo que se refiere a México, adicionalmente a las leyes publicadas recientemente, y a las iniciativas anunciadas por la nueva administración federal en materia de anticorrupción, será necesario obtener el compromiso de los funcionarios públicos de todos los niveles para evitar y reportar cualquier tipo de práctica corrupta, así como fortalecer a los órganos de contraloría y supervisión de la administración pública. Igualmente será necesario transparentar y hacer más eficiente la impartición de justicia de tal forma que la aplicación de las sanciones por actos corruptos, sea expedita y se aplique sin distinción, sobre todo cuando se trate de violaciones cometidas por funcionarios públicos.

De igual forma, sería recomendable incluir en la recientemente anunciada reforma educativa, la promoción y difusión de principios y valores universales (mediante su inclusión en los libros de texto) ya que éstos, al ser antagónicos a las prácticas corruptas, pueden incidir de manera importante en la sociedad, y generar una juventud comprometida con el combate frontal a la corrupción, que permita erradicar de nuestra cultura este serio problema social.

Independientemente de la enorme responsabilidad de la Administración Pública y sus funcionarios en la solución de este serio problema, es necesario tomar consciencia de que un problema social de esta envergadura, no se resuelve sin el involucramiento activo, valiente y comprometido de la sociedad civil, y por supuesto de cada uno de nosotros. Ya que mientras no estemos dispuestos a pagar el precio de la transparencia (ese precio puede ser el recibir una infracción de tránsito, padecer la burocracia administrativa, litigar con la incertidumbre de un Juez corrupto, perder una licitación en manos de terceros por prácticas poco transparentes, hacer filas en oficinas públicas, y un largísimo etcétera) seremos parte del problema y no de la solución.

Los esfuerzos en materia de anticorrupción son evidentes, sin embargo, para que surtan efecto es necesario contar con el compromiso de cada uno de nosotros para, no sólo evitar participar de cualquier forma en actos corruptos, sino también tener el valor civil de denunciar aquellos que ocurran a nuestro alrededor, asumiendo las consecuencias que se pudieran derivar.

Se podría pensar que se trata de un mal tan arraigado en nuestra sociedad, que los esfuerzos que realicemos por contrarrestarlo serán en vano. Es cierto que se requiere de una labor heroica para combatir este cáncer que tanto ha dañado a nuestro país. Podría decirse que se trata verdaderamente de una cruzada.

Ése es precisamente el objetivo de este artículo, el invitar al lector a sumarse a esta cruzada, que es no sólo apasionante, sino indispensable si queremos dejar un mejor México a nuestros hijos.