Los cinco principios que rigen la Contratación Internacional

DIEGO ROBLES FARÍAS¹

SUMARIO: I. Buena fe y lealtad negocial. I. Razonabilidad. III. Libertad de contratación. IV. Libertad absoluta de formas o ausencia de formalismos.

V. Fuerza obligatoria del contrato.

Resumen. En el presente trabajo se abordan los cinco principios o ideas estructurales que fundamentan la contratación internacional: buena fe y lealtad negocial, razonabilidad, libertad de contratación, ausencia de formalismos o libertad absoluta de formas y fuerza obligatoria del contrato (pacta sunt servanda). Los principios se reconocen expresamente en los instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales, como la Convención de las Naciones Unidas Sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, los Principios UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos y el Draft Common Frame of Reference. Esas ideas fundamentales constituyen una guía para interpretar los contratos internacionales. Ayudan también a complementar su regulación en asuntos que las partes pueden haber pasado por alto, como los deberes de lealtad, de protección, de cooperación y de información, entre otros. Finalmente constituyen una herramienta para la corrección o delimitación del contenido obligacional de los contratos internacionales.

Palabras clave: Buena fe, lealtad negocial, razonabilidad, libertad de contratación, fuerza obligatoria, pacta sunt servanda.

Abstract. This article addresses the five principles or structural ideas that underpin international contracting: good faith and fair dealing, reasonableness, freedom of contract, absence of formalities or absolute freedom of forms and mandatory force of the contract (pacta sunt servanda). These principles are expressly recognized in the uniform law instruments that regulate international contracts, such as the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, the Principles of European Contract Law and the Draft Common Frame of Reference. These fundamental ideas constitute a guide for interpreting international contracts. They also help to complement their regulation in matters that the parties may have overlooked, such as the duties of loyalty, protection, cooperation and information, among others. Finally, they constitute a tool for the correction or delimitation of the mandatory content of international contracts.

Keywords: Good faith, fair dealing, reasonableness, freedom of contract, pacta sunt servanda.

En el presente trabajo trataremos de los cinco principios que desde nuestro punto de vista rigen la contratación internacional. Los analizaremos en el orden que corresponde a la importancia de cada uno de ellos, ya por la frecuencia en que se mencionan en los instrumentos de derecho uniforme que rigen la contratación o por la influencia que han tenido en las distintas tradiciones, es decir, en el civil law y en el common law. Parece redundante hablar de principios que rigen a los Principios UNIDROIT o a los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL). Por ello es conveniente aclarar el sentido que tiene esta palabra para los efectos del presente ensayo. Los dos instrumentos internacionales mencionados le dan a la palabra principios el carácter de normas de carácter general que no tienen fuerza de ley y que pretenden regular la contratación internacional.² En cambio, el sentido que daremos a la misma palabra en este trabajo tiene que ver con esas ideas fundamentales que subyacen en la regulación internacional de los contratos. Trataremos de los principios como valores esenciales de naturaleza mucho más general y profunda; de ideas abstractas o normas abiertas que requieren de una explicación o concretización posterior para su comprensión³ y que rigen a la contratación internacional a pesar de que no se establezcan expresamente en los contratos y cuya función es generalmente interpretativa y complementaria, pues ayudan a llenar las lagunas que pueden presentarse en la regulación internacional.⁴

En la época en que vivimos, existe una evidente irradiación de los derechos humanos, valores fundamentales, principios o como quiera llamárseles, a todo el derecho, incluyendo al derecho privado⁵ y, desde nuestro punto de vista, los principios que rigen la contratación internacional tienen ese carácter, es decir, son valores fundamentales. Se tiene entonces la convicción de que el derecho privado y en especial el derecho contractual, debe guiarse por principios fundamentales. A este derecho ya no se le conceptualiza como una herramienta para equilibrar relaciones jurídicas entre sujetos considerados iguales, es decir, potencialmente con la misma fuerza, preparación e influencia, tal como el individualismo consideró a los seres humanos a partir de la Revolución francesa. En la actualidad el derecho contractual tiene un enfoque de justicia social y de protección a la parte más débil. Es visualizado como un mecanismo de corrección de las fallas del mercado y por lo tanto guiado por los referidos principios fundamentales.⁶

Hemos sido testigos de desarrollos doctrinales que pretenden reseñar los principios fundamentales que rigen a la contratación, como el de la Association Henri Capitant y la Société de législation comparée que publicaron en 2008 sus Principes directeurs du droit européen du contrat,⁷ lo mismo que la Study Group on a European Civil Code y el Research Group on EC Private Law (Acquis Group) que desarrollaron en el DCFR (2009) sus Underlying principles (Principios subyacentes) y Overriding principles (Principios fundamentales), cuya pretensión abarca todo el derecho de la Unión Europea incluyendo el derecho contractual.⁸

Como se aprecia, existen diversas aproximaciones y listados de principios que fortalecen al derecho contractual moderno, sin embargo para los efectos del presente trabajo y según lo anticipamos, nos limitaremos a los cinco principios que comparten los instrumentos internacionales ya mencionados. Ahora, sin más preámbulo analizaremos cada uno de ellos.

I ] Buena fe y lealtad negocial good faith and fair dealing

Uno de los principios fundamentales en los que se basa la contratación internacional es el de la buena fe, principio que es universalmente reconocido por los sistemas del civil law y un tanto desconocido por los del common law. Sin embargo, la totalidad de los instrumentos de derecho uniforme mencionados que regulan la contratación internacional lo reconocen expresamente.⁹

¿Cómo surge el principio de buena fe en la contratación de los sistemas latinos? No es un principio que haya estado presente desde siempre. El concepto de contrato, como lo regularon originalmente las grandes codificaciones del siglo XIX, tenía como presupuesto una igualdad absoluta de las partes, producto de la concepción ilustrada que imperaba en su tiempo. Tanto la filosofía de la Ilustración, como el liberalismo exagerado que de ella emanó, otorgaban una extremada importancia a la autonomía privada y por tanto a la voluntad, de forma que consideraban que lo acordado libremente entre las partes era necesariamente justo, dada la igualdad sustancial entre los seres humanos. Por tanto, la intención común de las partes –el consentimiento- constituía la fuente principal de la reglamentación contractual, otorgando al derecho dispositivo un valor secundario dirigido a suplir las lagunas de la regulación pactada por las partes. De ahí surge, por ejemplo, el excesivo valor que se daba al principio de la voluntad de las partes, suprema ley de los contratos.

Se ha caído en cuenta, desde hace ya varias décadas, que la mencionada igualdad absoluta de las partes es una falacia. El exagerado valor que se daba a la voluntad de las partes libremente expresada dio lugar a innumerables injusticias que obligaron a reconocer la necesidad de otorgar protección a la parte más débil del contrato. Se inició entonces un movimiento al que se denominó dirigismo contractual, que recuperó instituciones como la Teoría de la imprevisión (rebus sic stantibus), el Abuso del derecho y, sobre todo, el reconocimiento de la buena fe como principio general al que las partes se encuentran sometidos en sus relaciones jurídicas, principalmente, al celebrar contratos.

Con el paso del tiempo ese dirigismo contractual, concebido como la intervención del Estado para proteger a la parte más débil -por ejemplo- con leyes de protección al consumidor- fue en gran medida sustituido por la regulación insistente de los ordenamientos internacionales de la buena fe y lealtad negocial. Ahora el contenido del contrato ya no se concibe como la regulación expresa surgida del acuerdo de voluntades, sino que se incluyen obligaciones producto de la buena fe, de los usos y prácticas y otras circunstancias semejantes, que forman parte de su contenido obligacional, aunque las partes nada hayan pactado.

En la actualidad la autonomía privada y su derivación, la libertad de contratación, siguen siendo presupuestos fundamentales de la teoría del contrato, pero no con el poder omnímodo que le otorgara el liberalismo surgido de la razón ilustrada, sino con los límites naturales (derechos fundamentales) que corresponden para evitar abusos, buscando siempre la buena fe y la lealtad negocial en la negociación, formación y ejecución de los contratos.

En los países del civil law, la mayoría de los académicos y de los códigos civiles hacen una distinción entre buena fe subjetiva y objetiva. La primera es generalmente definida como un estado mental en el que se encuentra una persona que no sabe y no tiene por qué saber acerca de cierto evento o hecho. Por ejemplo, en materia del derecho de propiedad, se considera adquirente de buena fe quien no conoce los vicios del título de la cosa que adquiere y en virtud de esa buena fe, la ley lo protege en contra de otros interesados.

En cambio, la buena fe objetiva –que es la que se vincula con el derecho contractual- establece una norma de conducta a la que deben sujetarse las partes de un contrato. Se señala, por ejemplo, que las partes deben conducirse con buena fe durante todo el proceso contractual, es decir, durante las negociaciones previas, la celebración del contrato y su posterior ejecución. Esta es la buena fe a la que nos referiremos en el presente apartado.

La buena fe objetiva hace referencia a un determinado comportamiento conectado regularmente con estándares morales. Un comportamiento ético, honesto, leal, con equidad, que otorgue certeza; en fin, la actuación de una persona de bien que toma en cuenta, durante todo el proceso contractual, no solo su propio interés sino el interés de la parte contraria y el de la sociedad en general. ¹⁰

Como veremos adelante, los instrumentos de derecho uniforme a los que nos hemos referido –la CISG, los Principios UNIDROIT, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos y el DCFR- regulan la buena fe objetiva al modo como lo hacen los códigos europeos del civil law.¹¹ Por su parte, el common law tradicional ingles no reconocía la buena fe objetiva,¹² sin embargo las conductas equivalentes se consideraban ilícitas y se trataban como enriquecimiento injusto, tergiversación (misrepresentation) o como violación de una promesa o un compromiso de conducirse con buena fe hecha durante las negociaciones. Últimamente y de manera paulatina, se ha introducido el concepto de buena fe en su regulación estatutaria al incorporar las directivas de la Unión Europea.¹³

La forma en que se regula el principio de buena fe en los Principios UNIDROIT (Art. 1.7), los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (Art. 1:201) y el DCFR (Art. 1:103) siempre unido al concepto de lealtad negocial (Good faith and fair dealing) denota que debe ser entendido en el sentido objetivo, es decir, como un estándar de comportamiento ético u honesto, el estándar comercial por excelencia: la lealtad negocial. ¹⁴ Este principio de buena fe y lealtad negocial tiene una relevancia extraordinaria en el comercio internacional, incluso superior a los estándares de la buena fe en el comercio doméstico de los distintos países.

En la mayoría de los sistemas jurídicos del civil law se reconocen tres funciones de la buena fe: i.- de concretización e interpretación, ii.- de complemento a la regulación, por ejemplo respecto de los deberes de lealtad, de protección, de cooperación y de información y iii.- de corrección o delimitación, por ejemplo, la prohibición del abuso de derecho, el comportamiento inconsistente y la excesiva desproporción.¹⁵ Veremos adelante que los instrumentos de derecho uniforme que analizamos otorgan también esas funciones a la buena fe y lealtad negocial.

1.- Función de concretización e interpretación. El principio de buena fe y lealtad negocial es una norma abierta. La forma en que se regula en los instrumentos de derecho uniforme denota esta característica. Por ejemplo, los Principios UNIDROIT establecen: Artículo 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.

Como se aprecia, este artículo (muy parecido en los demás instrumentos de derecho uniforme) señala que las partes deben actuar de conformidad con la buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional y durante todo el desarrollo del contrato, incluyendo las negociaciones previas,¹⁶ pero no señalan qué significa la buena fe y la lealtad negocial. Por ello se dice que se trata de una norma abierta, una norma que requiere de una concretización a posteriori para calificar la actuación –de buena o mala fe- de las partes en la contratación internacional.

Las normas abstractas –las contenidas en las leyes o los instrumentos de derecho uniforme- pueden conducir a resultados injustos cuando se aplican a casos específicos. La buena fe, como norma abierta, a través de la concretización, constituye un mecanismo para ajustar la aplicación de la norma abstracta de manera más justa. Este proceso de ajuste o concretización deberá realizarse por el juez o el árbitro y dependerá de un concienzudo análisis de las circunstancias que rodean a la controversia. La decisión acerca de si la actuación de un contratante se considera o no de buena fe y con lealtad negocial tendrá que ser lo más objetiva posible y no del modo que le parezca más equitativa a quien deba resolver.

2.- Función de complemento a la regulación. Existen deberes que forman parte del principio de buena fe y lealtad negocial que las partes están obligadas a honrar, aunque nada se haya pactado de manera expresa, entre ellos el deber de lealtad, el deber de cuidado, el deber de cooperación, el deber de informar y el deber de confidencialidad. Analizaremos cada uno de ellos a continuación:

Deber de lealtad (Duty of loyalty).- El deber de lealtad puede entenderse en dos sentidos, uno amplio y otro restringido. En relación al primero debemos hacer referencia al loyauté contractuelle que desarrollan los Principes directeurs del derecho francés. Este trabajo académico identifica tres principios fundamentales del derecho contractual: liberté contractuelle, sécurité contractuelle y loyauté contractuelle, cada uno con sus consecuentes sub principios. De los tres –libertad contractual, seguridad contractual y lealtad contractual- este último es el que merece una explicación. Resulta que la palabra loyauté en el idioma francés tiene una connotación distinta y más amplia a la de su traducción al español. El principio de loyauté contractuelle tiene tres elementos clave que ayudan a su correcta comprensión: buena fe, imparcialidad y cooperación en la relación contractual. La loyauté comprende el deber de actuar de conformidad a los requerimientos de la buena fe y lealtad negocial durante todo el proceso, desde las negociaciones –etapa precontractual- durante su formación y hasta su total ejecución. Incluye también la prohibición de usar los términos pactados y los derechos emanados del contrato de manera que no se respete el objetivo que justificó su inclusión. Incluye también el deber de cooperación recíproca, indispensable para que cada una de las partes alcance los objetivos y aspiraciones que lo impulsaron a contratar. Finalmente, la loyauté requiere que las partes actúen coherente y consistentemente al ejecutar sus respectivas prestaciones, y por tanto prohíbe la actuación de los contratantes en contra de sus propias declaraciones (comportamiento inconsistente).

Por otro lado, en un segundo sentido que se contiene en los instrumentos de derecho uniforme que hemos mencionado, el deber de lealtad garantiza la expectativa o el interés de las partes en la ejecución del contrato por la parte contraria. En ese contexto, obliga a las partes a garantizar el cumplimiento conforme a lo pactado y, en consecuencia, asegurar que la contraparte obtendrá el resultado que razonablemente espera y por el que consintió en contratar.

Deber de cuidado y de mitigar el daño (Duty of care, mitigation of harm).- El deber de cuidado obliga a los contratantes a realizar lo necesario para que la persona y los bienes de la contraparte no sufran daño alguno durante el cumplimiento o ejecución del contrato. Se trata de un deber nacido de las resoluciones de los tribunales del common law por el interés de otorgar a las víctimas que sufrían daños en su persona o en sus cosas por la ejecución de un contrato, la protección que el Tort liability (equivalente a la responsabilidad civil por incumplimiento) no les otorgaba.

Por su parte, el deber de mitigar el daño implica el deber de la parte agraviada con el incumplimiento de tomar las medidas razonables para mitigar el daño causado por la infracción de la parte que no cumplió. Aquellos daños causados con el incumplimiento que pudieron ser evitados o reducidos por actos positivos de la parte agraviada (quien sí cumplió) y que no se mitigaron, no podrán formar parte de la compensación a que tiene derecho por el incumplimiento.¹⁷

Deber de Cooperación (Duty to cooperate).- La relación jurídica que nace entre las partes al celebrar un contrato implica necesariamente que ambas deben cooperar recíprocamente para obtener el resultado que razonablemente esperan y que los motivó a celebrarlo. Ello deriva del hecho de que en la actualidad el contrato es considerado un proyecto común para el cual cada una de las partes debe cooperar y no un simple punto de encuentro de intereses en conflicto. ¹⁸

En ese sentido, la cooperación es esencial en las relaciones contractuales, pues cada parte requiere de la contribución de su contraria para obtener los fines perseguidos al contratar; a diferencia de las relaciones que nacen de los derechos reales, en donde quien ejerce el derecho no requiere de la cooperación de nadie para obtener todos los beneficios que la cosa objeto del derecho es susceptible de producir.

La cooperación tiene especial relevancia en los contratos de largo alcance (long-term contracts) los cuales regularmente involucran prestaciones complejas a cumplir durante largos períodos de tiempo y por ello la contribución recíproca durante toda la vida del contrato se torna esencial.

Este deber involucra que cada parte se abstenga de cualquier acción que impida el cumplimiento de su contraria o lo haga más gravoso y además estará obligado a realizar aquellos actos positivos que ayuden a su contraparte en el cumplimiento del contrato. No obstante, el deber de cooperación tiene como límite el que solo existe la obligación de realizar aquellos actos que razonablemente faciliten el cumplimiento de la contraparte y que no incrementen la carga del deudor más allá de lo que se considere sensato. ¹⁹

Deber de informar (Duty to inform).- La buena fe y la lealtad negocial toma especial preeminencia al imponer a las partes la obligación de informarse recíprocamente de todo aquello que tenga relevancia desde el punto de vista razonable y que les permita contratar y obligarse con el suficiente conocimiento. Este deber funciona durante todo el proceso de la contratación, no solo en la etapa precontractual de las negociaciones, también al formalizarlo y durante el cumplimiento.

Este principio tiene especial significación en la etapa precontractual al prohibir las negociaciones de mala fe. Por ejemplo, en los Principios UNIDROIT²⁰ se establece que se considera que una parte negocia de mala fe cuando deliberadamente o por negligencia confunde a la otra acerca de la naturaleza o los términos del contrato propuesto, engañándolo al presentar los hechos o al no revelar aquellos que dada la naturaleza de las partes o del contrato deberían haber sido revelados.²¹

Deber de confidencialidad (Duty of confidentiality).- Una práctica muy arraigada en las negociaciones contractuales, sobre todo en el ámbito internacional, supone la firma de un acuerdo de confidencialidad antes de iniciarlas y de que las partes se comuniquen recíprocamente información sensible de sus respectivas empresas o prácticas comerciales. La confidencialidad fue elevada a la regulación internacional de los contratos como un deber al que se sujetan las partes por el solo hecho de iniciar negociaciones y recibir de su contraparte información considerada como confidencial. Este deber implica que las partes están obligadas a no divulgar o usar en su provecho la información confidencial que reciban de su contraria tanto durante las negociaciones –aunque el contrato no se lleve a cabo- como durante toda la vida del contrato e incluso luego de su terminación. En caso de violación a este deber, la parte culpable tendrá responsabilidad y deberá pagar una compensación basada en los beneficios que haya obtenido.²²

3.- Función de corrección o delimitación. Finalmente existen comportamientos como el abuso del derecho y el comportamiento inconsistente que son contrarios a la buena fe y lealtad negocial y por tanto, la función de este principio es corregir y delimitar este actuar ilícito.

Abuso del derecho.- El abuso del derecho se considera un comportamiento malicioso que ocurre en tres supuestos principales: i.- cuando una parte ejerce un derecho con la única intención de dañar a la otra parte, ii.- cuando el ejercicio del derecho rebasa o es distinto al propósito para el cual se otorgó el derecho o iii.- cuando el ejercicio del derecho es desproporcionado respecto del resultado esperado originalmente.²³ Este principio, reconocido por prácticamente la totalidad de los sistemas del civil law es virtualmente desconocido en el common law. Sin embargo, en este último sistema jurídico las conductas abusivas equivalentes al abuso del derecho se castigan a través de una cobertura jurídica diferente.²⁴

Comportamiento inconsistente.- Esta figura, conocida en los distintos sistemas jurídicos como: Inconsistent behavior, Venire contra factum proprium, Theorie de l’apparence o Doctrine of Stoppel, es también un comportamiento contrario a la buena fe y lealtad negocial regulado en distintos instrumentos de derecho uniforme.²⁵ Consiste en el hecho de que una parte no puede actuar en contra de su propio comportamiento cuando con su conducta activa o pasiva (sus actos, su inacción, incluso su silencio) ocasionó que la otra parte actuara de determinada manera confiando razonablemente en lo que esas actitudes representaban, situación que no fue corregida a tiempo por la contraparte a pesar de ser un error o un mal entendimiento. Ese comportamiento inconsistente puede tener relación con situaciones de hecho o de derecho, como cuando una parte comienza a ejecutar el contrato de determinada forma y su contraria, a sabiendas de que no corresponde a lo pactado o no se rige por las normas legales que el ejecutante considera, nada dice o hace para sacarlo del error.

Ahora corresponde estudiar los efectos y la influencia que tiene el principio de buena fe y lealtad negocial en la práctica contractual, tanto en la etapa precontractual –negociaciones- como en el contenido, la interpretación y el cumplimiento.

Buena fe y negociaciones previas (etapa precontractual).- La mayoría de los códigos civiles de los países del civil law regulan la etapa precontractual estableciendo consecuencias legales a quien negocia de mala fe o, visto de manera positiva, estableciendo un deber general de conducirse de buena fe en las negociaciones.²⁶ Lo mismo sucede en los Instrumentos de derecho uniforme: los Principios UNIDROIT (Art. 2.1.15 Negotiations in bad faith), los PECL (Art. 2:301 Negotiations contrary to good faith) y el DCFR (Art. II 3:301 Negotiations contrary to good faith and fair dealing) regulan expresamente la etapa precontractual prohibiendo las negociaciones de mala fe.

Por negociaciones de mala fe debe entenderse i.- cuando una parte entra en negociaciones sin una intención seria de llegar a un acuerdo; ii.- cuando deliberadamente o por negligencia induce al error a la otra parte respecto de la naturaleza o de los términos del contrato propuesto, ya sea a través de la presentación de información falsa o cuando no revela datos o hechos que de haberlos conocido la contraparte no habría contratado o lo hubiera hecho en términos distintos y iii.- cuando abusivamente y sin una razón suficiente rompe las negociaciones.²⁷

Buena fe y Contenido.- El contenido de los contratos es un término tomado del common law que tiene que ver, principalmente, con las obligaciones expresas e implícitas del contrato. Las primeras son aquellas que –como su nombre lo indica- son incluidas de manera expresa en el contrato. Las implícitas resultan obligatorias para las partes a pesar de no haber sido particularmente establecidas. ²⁸

Los Principios UNIDROIT (Chapter 5, Content, third party rights and conditions), los PECL (Chapter 6, Contents and effects) y el DCFR (Chapter 9, Contents and effects of contracts) tomaron del derecho anglosajón el concepto de contenido y regulan profusamente las obligaciones expresas e implícitas.

El principio de buena fe y lealtad negocial se considera como una de las fuentes más importantes para la determinación de las obligaciones implícitas, es decir, aquellas que a pesar de no haberse pactado expresamente resultan obligatorias como consecuencia del deber de actuación honesto de las partes.

Buena fe e interpretación del contrato.- El principio de buena fe y lealtad negocial juega un rol de gran importancia en la interpretación de los contratos y sobre todo en la determinación de los términos omisos que también pueden ser objeto del proceso de interpretación. En los sistemas del civil law la mayoría de los códigos civiles contienen disposiciones que regulan la interpretación basada en la buena fe.²⁹ La interpretación objetiva incluye también disposiciones para suplir o suplementar aquellas cuestiones que no fueron establecidas por las partes (gap filling) lo que también se logra aplicando el principio de la buena fe.

Los instrumentos de derecho uniforme establecen la posibilidad de suplir un término omiso del contrato haciendo referencia a la buena fe y lealtad negocial. El ejemplo más claro es el Art. 4.8 (Supplying an omitted term) de los Principios UNIDROIT. La buena fe constituye uno de los criterios a utilizar en aquellos casos en que es necesario suplir un término no pactado pero que resulta importante para determinar los derechos y obligaciones de las partes. El artículo 4.8 (párrafo segundo) señala específicamente que para determinar cuál será el término apropiado a suplir primero habrá que recurrir a la intención de las partes y si esta no puede ser establecida, el término omiso se determinará de acuerdo a la naturaleza y propósito del contrato, los principios de buena fe y lealtad negocial y la razonabilidad.

Buena fe y cumplimiento del contrato.- Muchos aspectos del cumplimiento y el incumplimiento de los contratos, está también basado en el principio de buena fe y lealtad negocial. Por ejemplo, cuando las partes no han establecido el tiempo³⁰ y el lugar de cumplimiento del contrato o de las obligaciones contenidas en el mismo, generalmente dicha omisión se suple con el principio que estudiamos. De igual modo, cuando las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato varían radicalmente de forma que hace injustamente gravoso el cumplimiento, la buena fe obliga a moderar la obligación del deudor y en consecuencia a ajustar el contrato (Hardship o Teoría de la imprevisión).³¹

Algunos remedios o acciones contra el incumplimiento están también basados en el principio de buena fe y lealtad negocial entre ellos: el derecho a detener el cumplimiento (right to withhold performance). Otro ejemplo es el del incumplimiento esencial³² que consiste en que las partes no pueden rescindir (terminate) el contrato por un incumplimiento menor de la contraparte, sino que el incumplimiento debe calificarse como esencial. Esta circunstancia está basada en el principio de buena fe en unión al de conservación del contrato.

II ] El principio de razonabilidad

El segundo de los principios que analizaremos es el de razonabilidad, una de las ideas fundamentales del derecho contractual anglosajón (common law) y prácticamente desconocida en el derecho latino (civil law). Tanto la buena fe que estudiamos en el apartado anterior, como la razonabilidad son conceptos abiertos o indeterminados que apelan a la prudencia judicial otorgándole al juez –o al árbitro- un amplio margen de discrecionalidad para determinar la correcta solución a la luz de las circunstancias. En ambos casos se apela a un prototipo de ser humano: en el civil law se trata del buen padre de familia, concepto heredado del derecho romano; y en el ámbito del common law, al reasonable man (ahora reasonable person).

Como lo mencionamos, la buena fe hace referencia a un determinado comportamiento conectado con estándares morales como la ética, la honestidad, la lealtad, la equidad y la certeza. El buen padre de familia es el modelo de una persona de bien dotada de todas esas características, que en su actuar jurídico, toma en cuenta no solo su propio interés sino el interés de la parte contraria y el de la sociedad en general y por tanto actúa de buena fe. Este principio se utiliza como un mecanismo para determinar si la actuación de una persona es de buena o de mala fe y establecer las consecuencias de derecho que correspondan, las cuales, en los sistemas del civil law, generalmente se encuentran establecidas por la ley.

A diferencia de la buena fe, la razonabilidad es una facultad de la inteligencia que permite distinguir lo verdadero de lo falso, lo bueno de lo malo; permite también, a quien la posee, deducir de manera prudente las diferencias en relación a los hechos o a las propuestas que se le presentan y tomar la mejor decisión en cada caso. Como se ve, lo que caracteriza al reasonable man no es tanto su conducta, sino esa facultad intelectual que lo hace ser justo, moderado y equitativo en sus decisiones y en cualquier circunstancia. El principio de razonabilidad se utiliza en el common law como un recurso para los jueces o árbitros en su actividad resolutoria. A falta de una disposición legal o de un precedente se preguntarán ¿qué decisión hubiera tomado una persona razonable en las mismas circunstancias?

Como se aprecia, a pesar de ser dos puntos de vista distintos, uno que se refiere al actuar y otro al razonar, las cualidades del buen padre de familia y las del reasonable man corresponden al prototipo del ser prudente, aquel que tiene la capacidad para elegir el mejor actuar o la solución más justa para cada caso concreto.³³ Ahora trataremos de distinguir, desde el punto filosófico, dos conceptos vinculados con el reasonable man: lo racional y lo razonable, para después aplicar esos conceptos al ámbito del derecho contractual.

Fue John Rawls (1921-2002) el filósofo norteamericano, profesor de Harvard, quien profundizó más en la diferencia existente entre lo racional y lo razonable. Rawls parte de un entorno social democrático en el que se considera a las personas como seres libres y sociales. Para él, la marca del demócrata es la razonabilidad, pero ser razonable no equivale a ser racional.³⁴

La racionalidad es una facultad que acompaña a la acción humana. Por lo general, la acción humana es una acción teleológica (del griego telos: fin, objetivo o propósito), en el sentido de que va dirigida a lograr determinados fines y a encontrar los medios para alcanzarlos. Lo que caracteriza a la racionalidad es, precisamente, cómo adoptamos y priorizamos esos fines.³⁵ Somos racionales en la medida que podemos fijarnos metas u objetivos y podemos también discernir, elegir y ejecutar los medios más eficientes para conseguirlos.³⁶ Los demás animales no racionales, actúan por instinto, no pueden fijarse metas u objetivos y tampoco pueden discernir entre distintos medios para llegar a ellos, por lo menos no en el sentido humano³⁷. Por eso se dice que la racionalidad es una virtud instrumental que poseemos –al menos potencialmente- todos los seres humanos por el solo hecho de serlo. Es lo que nos distingue de los seres no racionales.

En cambio, la razonabilidad es una virtud que se adquiere y por tanto debe aprenderse. No nacemos razonables, tenemos que esforzarnos para poseer esa virtud que, según Rawls, solo puede adquirirse con voluntad y en un contexto en donde las personas se comprometan a cooperar socialmente entre iguales³⁸ y en el que se respeten los principios de la justicia. Una persona razonable –señala Rawls- es aquella que es capaz de proponer principios y estándares para la justa cooperación social y someterse a ellos de buena gana, asumiendo que los demás harán lo mismo.³⁹

Las personas razonables pueden exponer sus razones sin considerarlas como definitivas y tomar en cuenta las razones de los demás. Se trata de poner en común los argumentos en los que se apoyan las distintas opiniones con el objetivo de llegar a consensos. Para ello, ninguna opinión debe prevalecer por la fuerza y de ese modo, mediante concesiones recíprocas, se puede llegar al mejor acuerdo posible, que en muchos casos es aquel en que todos quedan razonablemente insatisfechos.

Por ello, ser razonable significa estar dispuesto a limar las posiciones extremas, a reducir las perspectivas antagónicas, a equilibrar las fuerzas de modo que todos los involucrados se reconozcan como parte de una solución, y en la que ninguno espere un resultado totalmente favorable. Las personas razonables son capaces de dejar de lado las posiciones extremas, las doctrinas comprehensivas (Rawls) que son aquellas ideologías o creencias fuertes –alusiones a la religión, al nacionalismo, a la supremacía de la raza, etc., que no admiten corrección ni interpretación, posturas inflexibles que excluyen cualquier intento de diálogo y por supuesto, de acuerdo.⁴⁰

Lo racional y lo razonable son ideas complementarias en el sentido de que ninguna de ellas se sostiene por si sola. Una persona meramente razonable no tendría metas o propósitos propios; mientras que alguien puramente racional carecerían del sentido de justicia social, del deber de cooperación y fallaría en reconocer el valor de las opiniones o posturas de los demás.⁴¹

Otro autor que ha incursionado en el estudio de la razonabilidad jurídica es Chaim Perelman (1912-1984), fundador de la Escuela de Bruselas (École de Bruxelles). La tesis de Perelman puede resumirse así: lo razonable se distingue de lo racional en cuanto lo racional gira en torno a la idea de lo absoluto y divino. La idea de razón está –dice este autor- en la base de la afirmación de un derecho natural, eterno e inmutable, que es expresión de esta razón.⁴² En base de ello, para Perelman el concepto de lo razonable se encuentra anclado en la llamada filosofía tradicional y por ello debe ser rechazado. En cambio, para este autor, lo razonable se constituye como lo socialmente aceptable y es definido en virtud de su eficacia. Desde esta perspectiva, lo irrazonable se convierte en el límite negativo de toda argumentación jurídica, de lo que no debe hacerse porque no es eficaz; no produce aceptabilidad en la audiencia. Irrazonable es por tanto, lo contrario a aquello que resulta aceptable para la comunidad.⁴³

Como se aprecia, la tesis de Perelman es un tanto simplista al equiparar lo razonable a lo socialmente aceptable. Nos parece que el razonamiento de Rawls es mucho más sólido desde el punto de vista filosófico y jurídico.

De todo lo anterior y para el presente ensayo, estableceremos el concepto de razonabilidad como esa facultad de la inteligencia que tiene tres derivaciones: i.- permite a quien la posee distinguir lo verdadero de lo falso, lo bueno de lo malo; ii.- permite también presentar ideas o razonamientos sin imponerlos y ponderar los de los demás sin rechazarlos, con el fin de llegar a consensos y iii.- permite dilucidar de manera prudente las diferencias en relación a los hechos o a las propuestas que se presentan para tomar la mejor decisión en cada caso.

Una vez fijado el concepto de razonabilidad, analizaremos su aplicación como principio del derecho contractual sobre todo en el ámbito del derecho anglosajón (common law). No obstante, la razonabilidad es una noción que va ganando terreno cada vez con más fuerza en el mundo del civil law.⁴⁴

El reasonable man o como ahora se le denomina reasonable person, es la figura más antigua y representativa de las personalidades que habitan el common law, siempre disponible para acudir a él cuando surge un problema que requiere de una solución objetiva.⁴⁵ En un principio, el reasonable man estuvo asociado al derecho de daños inglés (Tort law) particularmente con la regulación de la negligencia. En el caso Blyth v. Birmingham Waterworks de 1856, se estableció lo siguiente: Negligence is the omission to do something which a reasonable man, guided upon those considerations which ordinary regulate the conduct of human affairs, would do, or doing something which reasonable man would not do.⁴⁶ Del tort law pasó al derecho contractual, en donde ha sido una útil herramienta para establecer estándares entre otros, en la formación e interpretación de los contratos.

Al parecer, en el derecho anglosajón se ha abusado de la figura del reasonable person considerándolo, como dijimos, el prototipo de la perfección: una persona justa que está siempre en lo correcto; que puede tomar decisiones justas cuando la justicia es necesaria; que puede actuar de manera correcta cuando ese actuar se requiere. De acuerdo a lo anterior, las decisiones, intenciones, creencias, emociones, acciones, etc. del prototipo de persona razonable se toman de manera objetivamente correcta, de modo que no quepa controversia alguna. La función del reasonable man consiste en tomar siempre la decisión correcta o dar la solución precisa y justa en cualquier situación que el derecho, la ley o las circunstancias le arroje.

Sin embargo, cuando un abogado, juez o árbitro invoca la razonabilidad para dirimir un conflicto o para interpretar un contrato, esa perfección paradigmática del reasonable man se pierde, pues es claro que ese ser humano concreto no es el epítome de la perfección. Estará sujeto a todas los defectos y debilidades que nos caracterizan; influenciado también por sus creencias, por sus posiciones filosóficas, morales o políticas; por sus prejuicios, culpabilidades, supersticiones, incluso por su sexo⁴⁷ o inclinación sexual. Por ello su interpretación de la razonabilidad no siempre será imparcial, tampoco será inevitablemente la más justa. Tomará la decisión que a él le parezca que corresponde al reasonable person; será, en suma, una decisión subjetiva.

Por ello la cuestión de qué es lo que una persona razonable pueda pensar, decir, hacer o incluso decidir debe ser clasificada como una cuestión de hecho y no de derecho. Las generalizaciones hechas en nombre de la razonabilidad no son de carácter legal.⁴⁸ Esto nos lleva a la conclusión de que razonabilidad no produce estándares legales, es decir, aquellas decisiones que en el common law sirven para utilizarse en futuros casos similares, sino que más bien se trata de un recurso para mitigar la extraordinaria responsabilidad de los jueces cuando establecen precedentes obligatorios. Las resoluciones tomadas con auxilio del reasonable man no constituyen precedentes obligatorios, lo que las hace extremadamente flexibles y versátiles, pues constituyen normas abiertas o más precisamente, estándares extra legales.⁴⁹

Ahora bien, los instrumentos de derecho uniforme que venimos citando (CISG, Principios UNIDROIT, PECL y DCFR) influenciados como hemos dicho por el common law, recurren mucho más al concepto de razonabilidad que al de la buena fe.⁵⁰ Parece ser que la razonabilidad otorga al comercio internacional una dosis mucho mayor de flexibilidad y adaptabilidad a los cambios regulatorios que ocurren con frecuencia en el mercado.

A continuación, analizaremos la forma en que los diversos instrumentos que regulan la contratación internacional recurren a la razonabilidad. La razonabilidad se define en los PECL y en el DCFR como sigue:

En los PECL: Artículo. 1:302: Definición de lo razonable. Para los presentes principios, lo que se entienda por razonable se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal. En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá que tenerse en cuenta la naturaleza y el objeto del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que el mismo se refiera.⁵¹

En el DCFR: Art. I.- I: 104: Razonabilidad.- La razonabilidad debe determinarse objetivamente, teniendo en cuenta la naturaleza y el propósito de lo que se está haciendo, las circunstancias del caso y los usos y prácticas relevantes.⁵²

En la definición de los PECL claramente se baja al reasonable man de su peldaño de perfección al otorgar la decisión de lo que se entiende por razonable a una persona común -cualquier persona- actuando siempre de buena fe y en la misma situación de las partes. Para decidir qué es lo razonable tienen que tomarse en cuente diversos factores, como la naturaleza y el propósito del contrato, las circunstancias del caso, los usos y las prácticas del tipo de comercio o profesión de que se trate. El hecho de que el juicio del reasonable man deba ajustarse al de una persona común y corriente en la misma situación que la de las partes, hace que su criterio sea mucho más imparcial pues tendrá que alinearse al de las personas inmersas en el mismo tipo de actividad comercial o profesional.

Por lo que ve a la definición del DCFR, el concepto de razonabilidad se establece desde un punto de vista mucho más objetivo, pues califica la actividad y no tanto a la cualidad que corresponde a la persona razonable. Dice que la razonabilidad consiste en ser objetivamente asertivo, tomando en cuenta la naturaleza y el propósito de lo que se está haciendo, de las circunstancias del caso y de los usos y las prácticas. En los Principios UNIDROIT no se define la razonabilidad, sin embargo, se hace referencia a ese concepto en múltiples ocasiones y se explica profusamente en los comentarios.

De las referencias a la razonabilidad en los distintos instrumentos de derecho uniforme analizados, podemos afirmar que el concepto razonable se utiliza de cuatro modos distintos: i.- como cualidad que corresponde a una persona: el reasonable man; ii.- como un medio para calificar la acción de las partes de un contrato; iii.- como calificativo de las circunstancia en que se encuentra o a la que están sujetas las partes del contrato y iv.- como medida de tiempo y otros factores. Veamos cada una de ellas.

Razonable como cualidad de una persona: el reasonable man. Los diversos instrumentos recurren frecuentemente al criterio del reasonable man, por ejemplo, en relación a la definición de razonabilidad,⁵³ a la interpretación del contrato,⁵⁴ para suplir términos omitidos o implícitos,⁵⁵ para determinar las consecuencias del Hardship,⁵⁶ para definir una cuestión material,⁵⁷ para calificar el incumplimiento esencial,⁵⁸ el error relevante⁵⁹ y la diferencia entre la obligación de medios y de resultados,⁶⁰ entre otros.

Razonable como un medio para calificar la acción de las partes. Una segunda forma de referirse a la razonabilidad tiene que ver con la calificación del actuar las partes de un contrato. En ese sentido se hace referencia a: actos o pasos (steps) razonables,⁶¹ intento razonable,⁶²comportamiento inconsistente o irrazonable,⁶³ cooperación razonable,⁶⁴ maneras (manners) o medidas razonable,⁶⁵ cumplimiento razonable⁶⁶ y esfuerzo razonable.⁶⁷

Razonable como calificativo de las circunstancias en que se encuentra o a la que están sujetas las partes del contrato. En este sentido se habla de alternativa razonable,⁶⁸ certeza o entendimiento razonable,⁶⁹ circunstancias razonables,⁷⁰ confianza (rely) o cuidado razonable,⁷¹ consideración o expectativa razonable,⁷² creencia o conocimiento razonable,⁷³ determinación razonable,⁷⁴ excusa u objeción (objection) razonable,⁷⁵ oportunidad razonable,⁷⁶ prevención (forseen) razonable,⁷⁷ etc.

Razonable como medida de tiempo y otros factores. Finalmente, el calificativo razonable se utiliza como medida de tiempo o medida de otros factores, entre ellos el económico. Como medida de tiempo encontramos referencias a tiempo, plazo, duración o antelación razonables.⁷⁸ Como medida económica, referencias a dinero, precio, gastos, cantidad o suma razonables⁷⁹. Como medida de otros factores tenemos: calidad razonable,⁸⁰ efectos razonables,⁸¹ estándares comerciales razonables,⁸² eventos razonables,⁸³ referencia razonable,⁸⁴ retención (uphold) razonable,⁸⁵ términos razonables,⁸⁶ transacción razonable,⁸⁷ usos y prácticas razonables,⁸⁸ entre otros.

III ] Libertad de contratación

Aun cuando los principios o ideas fundamentales que subyacen en la contratación internacional no compiten entre sí, parece haber coincidencia en la afirmación de que la libertad de contratación es el más importante. Así lo afirman distintos autores⁸⁹ y se establece expresamente en los Principios UNIDROIT⁹⁰. La libertad de contratación es el punto de partida y la regla de inspiración de todo el sistema del comercio mundial⁹¹; es una expresión del libre mercado (free market), de un mercado abierto y competitivo que impera en el mundo, conformado por una mayoría de países que suscriben el sistema democrático liberal y que son también los principales actores del orden económico internacional.⁹²

El principio de libertad de contratación se compone de distintos aspectos. Se es libre para: i.- contratar o para refutar la celebración de un contrato, ii.- elegir con quién contratar, iii.- determinar el contenido del contrato, iv.- elegir la forma del contrato y v.- modificar o poner fin al contrato.

Todos los instrumentos de derecho uniforme que regulan la contratación internacional coinciden en la relevancia del principio de libertad de contratación y lo regulan de manera parecida. Por ejemplo, los Principios UNIDROIT lo establecen como sigue: Artículo 1.1 (Libertad de contratación) Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido. El principio apuntado se confirma más adelante en el artículo que establece el derecho de las partes para excluir, derogar o modificar cualquiera de las disposiciones contenidas en los referidos Principios UNIDROIT, salvo que en ellos se disponga algo diferente.⁹³

Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos (PECL) lo regulan de manera semejante, ⁹⁴ sin embargo es el Draft Common Frame of Reference (DCFR) el instrumento de derecho uniforme que reglamenta de manera más amplia el principio de libertad de contratación. En la primera parte, correspondiente a los Principios (ideas fundamentales que subyacen a la contratación internacional), establece que toda persona natural o legal es libre para i.- decidir si contrata o no, ii.- para decidir con quien contratar y iii.- para decidir los términos de su contrato.⁹⁵ Además lo regula en el Libro II que se refiere a la Ley modelo que regula los contratos y otros actos jurídicos que dice: Artículo II:1:102(1).- Las partes son libres para celebrar un contrato o algún otro acto jurídico y para determinar su contenido, sujeto a cualquier norma obligatoria aplicable.⁹⁶

No obstante, la forma amplia como se regula este principio en los distintos instrumentos de derecho uniforme, no está exento de limitaciones. Esas limitaciones, en el ámbito del derecho comercial internacional, son de tres tipos: en primer lugar, las normas inderogables –mandatory rules- contenidas en los propios instrumentos de derecho uniforme; en segundo término, las normas obligatorias contenidas en los distintos derechos nacionales y en tercer lugar las limitaciones contenidas en instrumentos internacionales, supranacionales o las normas derivadas del derecho internacional público.

En ese sentido los Principios UNIDROIT establecen:

Artículo 1.4. (Normas de carácter imperativo) Estos Principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado.

Dentro de las normas inderogables contenidas en los propios instrumentos de derecho uniforme podemos incluir la contenida en el artículo 12 de la CISG que dispone que cuando algún Estado contratante haya hecho la reserva a que se refiere el art. 96 de la Convención para que los contratos se celebren por escrito, las partes no podrán establecer excepciones a este artículo ni modificar sus efectos.

En los Principios UNIDROIT encontramos normas inderogables en los siguientes artículos: Art. 1.7. relativo a la buena fe y lealtad negocial. Disposiciones del capítulo 3 relativas a la validez substantiva, excepto cuando se refieran al error y a la imposibilidad inicial (Art. 3.1.4), las contenidas en el artículo 5.1.7(2) relativo a la determinación del precio. El artículo 7.4.13(2) cuando se acuerda un pago por el no cumplimiento y el artículo 10.3(2) concerniente a la prescripción (limitation periods).⁹⁷

Además de las normas inderogables contenidas en los propios instrumentos, limitan también la libertad contractual normas de aplicación obligatoria contenidas en las leyes nacionales de los distintos Estados, como aquellas que tienen que ver con requisitos especiales de forma, la protección a la parte más débil, las que protegen al medio ambiente, las que prohíben los monopolios, las que regulan el mercado internacional del dinero, las que prohíben importaciones o exportaciones y otras normas nacionales que prohíben la adquisición de ciertos bienes por particulares o por extranjeros, etc.⁹⁸

Como ejemplos de limitaciones contenidas en las normas internacionales, supranacionales o las derivadas del derecho internacional público tenemos las Hague-Visby Rules; UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects; United Nations Convention against Corruption; United Nations Universal Declaration of Human Rights, o aquellas establecidas por organizaciones supranacionales, como la European Union competition law, entre otras.⁹⁹

IV ] Libertad absoluta de formas o ausencia de formalismos

Otro de los principios que rigen la contratación internacional es el de libertad absoluta de formas, el cual debe entenderse en el sentido de que un contrato internacional no requiere para su validez de forma escrita y que su existencia podrá probarse por cualquier medio, incluyendo los testigos. Es un principio que encontramos en la mayoría de los sistemas legales nacionales tanto del civil law como del common law, aunque en muchos casos restringido al imponerse formalidades a ciertos contratos (p.e. en el ámbito del civil law: contratos que requieren la forma escrita, ante testigos o ante notario público). Sin embargo, el principio de ausencia de formalismos tiene mucho más relevancia en el contexto del comercio internacional, en donde los medios modernos de comunicación han propiciado que las transacciones se celebran a gran velocidad y mediante una combinación de tratos verbales, contratos escritos –en papel o en soportes electrónicos- y conductas, que en conjunto evidencian la existencia y el contenido del contrato.¹⁰⁰ Así pues, podemos afirmar que la regla general que rige la contratación internacional es la ausencia de formalismos, tanto para su perfeccionamiento como para su modificación o extinción.

Este principio se regula expresamente en los instrumentos de derecho uniforme. En la CISG en los artículos 11 y 29 (1)¹⁰¹, en los Principios UNIDROIT el Art. 1.2¹⁰² y en el DCFR, el Art. II.-I:106.¹⁰³

El principio de libertad absoluta de formas establecido en los artículos anteriores presenta al menos tres excepciones. La primera consiste en que las partes de un contrato celebrado por escrito pueden pactar que la modificación o extinción del mismo se realice necesariamente por escrito, eludiendo la posibilidad de modificarlo o darlo por terminado de manera verbal o por cualquier otro medio.¹⁰⁴

La segunda tiene que ver con las denominadas cláusulas de integración contractual (merger clauses)¹⁰⁵ que son aquellas estipulaciones por medio de las cuales los contratantes señalan que el texto escrito contiene todo lo acordado y con ello evitan que se consideren como parte del contenido obligacional acuerdos externos al texto, como pactos verbales e incluso las negociaciones anteriores aunque hubieran sido realizadas por escrito (por ejemplo mediante el intercambio de correos electrónicos). ¹⁰⁶ El objetivo de las cláusulas de integración es evitar que el contrato escrito pueda ser interpretado, contradicho o incluso suplementado mediante acuerdos verbales o escritos anteriores a su perfeccionamiento. Por razón lógica, las cláusulas de integración imponen la obligación de que toda modificación o adición al contrato respete la forma escrita.¹⁰⁷ La inclusión de una cláusula de integración no significa que los acuerdos o declaraciones previos a la conclusión del contrato pierdan relevancia, pues a pesar de que no formarán parte del contenido obligacional de contrato servirán para la interpretación del texto escrito.¹⁰⁸

Finalmente, la tercera de las excepciones al principio de libertad absoluta de formas la constituye la doctrina de los actos propios. Esta doctrina, aplicada como excepción al principio de libertad absoluta de formas, establece que si la conducta de una de las partes al ejecutar el contrato es contraria a lo estipulado por escrito, pero además es consentida por la otra parte, se considerará que se ha renunciado a la cláusula de que el contrato solo puede modificarse por escrito. En ese sentido ninguna de las partes podrá reclamar la nulidad de los actos contrarios a lo establecido en el texto escrito, atendiendo al principio de que nadie puede actuar jurídicamente en contra de sus propios actos –comportamiento inconsistente-¹⁰⁹ pues ese actuar contrario a lo estipulado, al haber sido consentido por la otra parte, tiene pleno valor y resulta obligatorio para los contratantes.

Así se establece en la CISG:

Artículo 29.- 1) … 2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos. (Énfasis añadido).

Y en los Principios UNIDROIT:

Artículo 2.1.18 (Modificación en una forma particular) Un contrato por escrito que contenga una cláusula que requiera cualquier modificación o rescisión por acuerdo de una forma particular no puede ser modificado o rescindido. Sin embargo, una parte puede verse impedida por su conducta de hacer valer tal cláusula en la medida en que la otra parte haya actuado razonablemente basándose en esa conducta.¹¹⁰

V ] Fuerza obligatoria del contrato pacta sunt servanda

El principio de fuerza obligatoria del contrato –conocido tanto en la tradición latina como en la anglosajona como pacta sunt servanda- es otra de las ideas fundamentales en las que descansa no solo el derecho contractual internacional sino los distintos derechos contractuales nacionales.¹¹¹ Este principio supone que una vez perfeccionado el contrato –a través de la oferta y la aceptación- las partes quedan obligadas a su cumplimiento y no pueden desatarse unilateralmente a menos que el instrumento de derecho que rija al contrato lo prevea expresamente.¹¹² En consecuencia, para terminarlo o modificarlo se requiere el acuerdo de las partes.

El principio de fuerza obligatoria de los contratos no se prevé expresamente en la CISG. No obstante, implícitamente se reconoce en algunas de sus disposiciones, como los Arts. 30 y 53 que establecen el deber de cumplimiento y la obligación de efectuar el pago. De igual modo los Arts. 71-73 y 79 establecen que el efecto obligatorio del contrato no puede ser eludido en caso de un cambio de circunstancias o de frustración del contrato, a menos de que los requisitos listados en esos artículos se presentan. Sin el reconocimiento del principio pacta sunt servanda, esas disposiciones no tendrían sentido.

En cambio, el principio de fuerza obligatoria se prevé en distintos ordenamientos de derecho uniforme como sigue:

En los Principios UNIDROIT: Artículo 1.3 (Carácter vinculante del contrato) Un contrato celebrado válidamente es vinculante para las partes. Solo puede modificarse o cancelarse de acuerdo con sus términos o por acuerdo o según lo dispuesto en estos Principios.¹¹³

En el DCFR: Art. II.-I: 103 Efecto vinculante. (1) Un contrato válido es vinculante para las partes. (2) Un compromiso unilateral válido es vinculante para la persona que lo otorga si está destinado a ser legalmente vinculante sin aceptación. (3) Este artículo no impide la modificación o terminación de cualquier derecho u obligación resultante por acuerdo entre el deudor y el acreedor o según lo dispuesto por la ley.¹¹⁴

El principio de fuerza obligatoria de los contratos está basado el pactum del derecho romano y constituye la raíz del derecho contractual moderno. El pactum solo era ejecutable –tenía acción- cuando se refería a uno de los cuatro contratos consensuales regulados por ese derecho. De otro modo, la regla era nuda pactio obligationem non parit. Sin embargo, los juristas canónicos contrarios al hecho de que fuera imposible ejecutar un pacto desnudo y apoyándose en la regla moral del respeto a la palabra dada, establecieron el siguiente principio: Pacta quantumcunque nuda servanda sunt (Decretos del Papa Gregorio IX), conocida ahora por la expresión latina pacta sunt servanda.¹¹⁵

Aquí es donde se relacionan los principios de libertad absoluta de formas con el de fuerza obligatoria de los contratos. Al haberse superado el dogma de la no ejecutividad de los pactos desnudos, en la actualidad rige el principio contrario: el de la obligatoriedad de los contratos consensuales, basados en el simple acuerdo, libres de cualquier formalismo; principio reconocido tanto en los sistemas del civil law como en los del common law, pero sobre todo en los instrumentos de derecho uniforme en materia contractual.

Por otro lado, el principio de fuerza obligatoria del contrato no contradice al de libertad de contratación, sino que lo complementa y aclara. En efecto, se es libre para contratar o no, para elegir con quien contratar y para establecer el contenido obligacional del contrato, pero una vez llegado al acuerdo –sin ninguna formalidad- las partes quedan sujetas al cumplimiento de lo pactado e incurren en responsabilidad en caso de incumplimiento.

Hemos analizado los cinco principios o ideas fundamentales que a nuestro juicio constituyen la base del derecho contractual internacional y que comparten todos los instrumentos de derecho uniforme que lo regulan. Como lo anticipamos, dichos principios no compiten entre sí, todos tienen la misma relevancia y el orden en que los expusimos tiene que ver más con su grado de complejidad técnica. Habrá que tomar en cuenta que existen otros estudios que listan principios diferentes o más detallados, pero consideramos que los aquí expuestos conforman el centro o piedra angular del tema que pretendimos tratar y transmitir.

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