Las actuaciones notariales irregulares. Una perspectiva desde el Derecho Interestatal Privado

JORGE OROZCO GONZÁLEZ¹

SUMARIO: I. Naturaleza de la intervención notarial. II. Concepto de actuación notarial irregular. III. Algunos ejemplos de actuaciones notariales irregulares.

IV. Del reconocimiento de actos otorgados en otro estado y el artículo 121 constitucional. V. Postura al amparo de la Ley del Notariado vigente en la Ciudad de México. VI. Conclusión.

Resumen. A lo largo de los años, la función notarial ha fortalecido su presencia en diversos sectores del tráfico jurídico y económico, principalmente en labores de interés social, en la tramitación de sucesiones y en la implementación de las nuevas tecnologías para la agilización del servicio público notarial. La presente exposición abordará, desde la perspectiva del notario de la Ciudad de México, la labor que debemos desempeñar al encontrarnos con actuaciones irregulares, principalmente cuando tienen su origen en un acto jurídico que forma parte del tráfico jurídico interestatal y que fue pasado ante un notario de otra parte del país. No omito mencionar que la principal motivación de este trabajo es la de brindar un aporte - completamente individual - a ciertas prácticas que esporádicamente se han detectado y que, a juicio exclusivamente del autor, no son adecuadas o acotadas al marco normativo vigente. La finalidad principal del presente trabajo será exponer algunas de estas prácticas y establecer cuáles son sus efectos en el tráfico jurídico interestatal, haciendo patente la función del notario como operador jurídico y auxiliar en la administración de justicia, en cuanto a la obligación que se tiene de calificar los instrumentos que ante nosotros son exhibidos y poder, en consecuencia, calificar si son dignos o no de reconocimiento para efectos de un acto jurídico posterior a celebrarse ante nosotros.

 Palabras clave: Actuación notarial irregular, Derecho Interestatal Privado, actividad notarial.

Abstract. Over the years, the notarial function has strengthened its presence in various sectors of the economy, mainly in tasks of social interest, in the processing of successions and in the implementation of new technologies to ease the public notarial service. This presentation will address, from the perspective of the notary of Mexico City, the work that we must perform when we encounter irregular actions, mainly when they have their origin in a legal act that is part of interstate legal traffic and that was passed before a notary in another part of the country. I do not fail to mention that the main motivation of this work is to provide a completely individual contribution to certain practices that have been sporadically detected and that, in the opinion of the author alone, are not adequate or limited to the current regulatory framework. The main purpose of this paper will be to present some of these practices and establish what their effects are on interstate legal traffic, making clear the function of the notary as a legal operator and assistant in the administration of justice, in terms of the obligation to qualify the instruments that are exhibited before us and to be able, consequently, to qualify whether they are worthy or not of recognition for the purposes of a subsequent legal act, to be celebrated before us.

Keywords: Irregular notarial performance, Private Interstate Law, notarial activity.

I ] Naturaleza de la intervención notarial

La función notarial posee una naturaleza dual. Es pública al tratarse de funciones desarrolladas conforme a la figura de la descentralización por colaboración y por derivar de una concesión por el Estado de la fe pública, pero a la vez es privada, por ser ejecutada por particulares que no forman parte del aparato gubernamental, sea federal o local, quienes además no recibimos remuneración alguna distinta de nuestros honorarios profesionales, a cargo de los particulares que ante nosotros comparecen. Como consecuencia, su naturaleza es material y formalmente administrativa².

A continuación, se transcribirán diversas disposiciones de la Ley del Notariado de la Ciudad de México³ (en lo sucesivo LNCM), que justifican dichas afirmaciones:

Artículo 13. El Notario ejerce su función sin sometimiento al erario y sin sueldo o paga del Gobierno o de entidades públicas o privadas, ni favoritismo alguno. La fe pública se ejerce en cada caso concreto, y en una función delegada por el Estado, que corresponde a la figura de descentralización por colaboración, por lo que sus actividades son vigiladas o supervisadas por el Gobierno de la Ciudad de México, a través de las autoridades competentes, establecidas en la presente ley.

Artículo 27. La función autenticadora es la facultad otorgada por la Ley al Notario para que se reconozca como cierto lo que éste asiente en las actas o escrituras públicas que redacte, salvo prueba en contrario.

La función autenticadora deberá ejercerla de manera personal y en todas sus actuaciones de asesoría, instrumentación y juicio, conducirse conforme a la prudencia jurídica e imparcialmente.

La función Notarial es el conjunto de actividades que el Notario realiza conforme a las disposiciones de esta Ley, para garantizar el buen desempeño y la seguridad jurídica en el ejercicio de dicha función autenticadora. Posee una naturaleza compleja: es pública en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento público de la actividad profesional de Notario y de la documentación Notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el Notario que la ejerce, actuando con fe pública.

Adicionalmente, tenemos el carácter de auxiliares en la administración de justicia, por lo que nuestra intervención debe ser siempre apegada a la legalidad, en el caso concreto.

Artículo 7. Esta Ley establece como principios regulatorios e interpretativos de la función y documentación Notarial: (…)

El ejercicio de la actividad Notarial, en la justa medida en que se requiera por los prestatarios del servicio, obrando con estricto apego a la legalidad aplicable al caso concreto, de manera imparcial, preventiva, voluntaria y auxiliar de la administración de justicia respecto de asuntos en que no haya contienda; (…)

Artículo 11. Los Notarios son auxiliares en la administración de justicia. El Congreso, la Administración, el Tribunal y el Colegio coadyuvarán en el desempeño de esta función.

Derivado de lo anterior, nuestra intervención tiene miras a la protección colectiva del Estado de Derecho, y no solo regida por solicitudes o pretensiones individuales⁴. Esto es todavía más evidente, al tener la obligación de actuar más allá de su interés y por tener el permanente objetivo de actuar en estricto apego al respeto y cumplimiento del Derecho⁵. Véanse las siguientes disposiciones de la LNCM.

Artículo 7. Esta Ley establece como principios regulatorios e interpretativos de la función y documentación Notarial: (…)

IV. Estar al servicio del bien y la paz jurídicos de la Ciudad y del respeto y cumplimiento del Derecho; (…)

V bis. El de la Inmediación, para lo que el Notario prestará asesoría y conformará el instrumento notarial más allá del interés del solicitante del servicio. Dicho principio podrá cumplirse de manera digital o remota en la Actuación Digital Notarial en estricto apego a la normativa, de manera imparcial, aconsejando a cada una de las partes o solicitantes del servicio, sin descuidar los intereses de la contraparte en reserva y secrecía, en lo justo del caso de que se trate; y (…)

Por último, en nuestro carácter de aplicadores del Derecho, tenemos la imperiosa obligación de cuidar los principios de orden público que rigen nuestra función. A continuación, se transcriben más disposiciones de la LNCM.

Artículo 7. Esta Ley establece como principios regulatorios e interpretativos de la función y documentación Notarial: (…)

VI. El del cuidado del carácter de orden público de la función y su documentación en virtud del otorgamiento de la cualidad para dar fe, por el Jefe de Gobierno, a su actividad como Notario por la expedición de la patente respectiva, previos exámenes que merezcan tal reconocimiento público y social por acreditar el saber prudencial y la práctica suficientes para dicha función, con la consecuente pertenencia al Colegio y la coadyuvancia de éste a las funciones disciplinarias de vigilancia y sanción por parte de las autoridades, la continuación del archivo del Notario por el Archivo y la calificación y registro de los documentos públicos reconocidos por esta Ley por el Registro Público, tratándose de actos inscribibles.

Artículo 140. No podrá protocolizarse el documento cuyo contenido sea contrario a las leyes del orden público o a las buenas costumbres⁶. Ni tampoco podrá protocolizarse el documento que contenga algún acto que conforme a las leyes deba constar en escritura o por acuerdo de partes, en término del Artículo anterior.

De lo anterior podemos concluir que la función notarial no es la de un simple documentador o certificador de firmas, ya que, en cada una de nuestras actuaciones, debemos analizar la legalidad de nuestra intervención, sin que sea justificación para ello la solicitud de nuestros requirentes, lo que está permitido al amparo de las disposiciones de la LNCM.

Artículo 235. El Notario incurrirá en responsabilidad administrativa por violaciones a esta ley o a otras leyes relacionadas con su función pública, y con motivo del ejercicio de la misma, siempre que tales violaciones sean imputables al Notario. El Notario no tendrá responsabilidad cuando el resultado de sus actuaciones sea por error de opinión jurídica fundada o sea consecuencia de las manifestaciones, declaraciones o instrucciones de los prestatarios, de los concurrentes o partes, o éstos hayan expresado su consentimiento con dicho resultado, sin perjuicio de la legalidad que regula la función Notarial.

II ] Concepto de actuación notarial irregular

Considero que una actuación notarial irregular es aquella que, desde el punto de vista formal o material, no cumple con alguno de los principios rectores de las actuaciones notariales o, en su defecto, con alguna de las disposiciones sustantivas que rigen el acto jurídico que se formaliza o hace constar.

III ] Algunos ejemplos de actuaciones notariales irregulares

Sin que sea la intención del presente trabajo hacer notar algunas prácticas que el suscrito considera indebidas, haré referencia a ciertos instrumentos que me parece corresponden a actuaciones notariales irregulares y, como consecuencia, se deben estudiar sus efectos y, principalmente, la viabilidad para la continuación del servicio público notarial sin que estos se encontraren regularizados o subsanados.

1. Otorgamiento de actos jurídicos ante notario a través de la certificación de manifestación de consentimiento por medios electrónicos

       En ocasiones, especialmente en tratándose de constitución de sociedades mercantiles, nos podemos encontrar con instrumentos públicos otorgados en otras entidades federativas en donde, en un entorno físico, es decir, no en un protocolo digital, los comparecientes manifiestan su voluntad de celebrar cierto acto ante un notario, a través de una videoconferencia y, ante el indicado fedatario, hacen constar su consentimiento por medios electrónicos, a través del uso de firmas electrónicas, sin que este acto conste en un protocolo digital, sino todo a través de la certificación que hace el notario de los eventos privados acontecidos ante él, en su protocolo ordinario, o físico.

       Lo anteriormente señalado, en opinión del suscrito, no da cumplimiento a lo establecido por el artículo 5 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, que exige que dicho acto sea otorgado ante el fedatario, no solo con su intervención superficial, es decir, dando fe de que manifiestan su consentimiento. Lo mismo puede decirse respecto de los demás actos que ameriten su otorgamiento ante fedatario.

En el mismo sentido, el Colegio Nacional del Notariado Mexicano emitió en la circular número 188/22 el siguiente criterio:

Es Ilícito el otorgamiento de escrituras y actas notariales a distancia o por medios remotos a través de plataformas de firmado electrónico y de constancias de conservación de mensajes de datos que no constituyen un protocolo electrónico notarial. La actuación notarial remota y digital será posible hasta en tanto las respectivas leyes del Notariado de las entidades federativas, lo autoricen y entren en vigor las correspondientes adiciones y reformas a dichas leyes y se desarrollen los entornos cerrados y cifrados que permitan el otorgamiento de instrumentos electrónicos dentro de un protocolo digital.

Algo semejante sucedería en caso de que se solicite la intervención notarial para dar fe de hechos de la firma de un contrato privado de compraventa sobre inmuebles, inclusive si se agregara un ejemplar del contrato al apéndice del instrumento. En este caso, aunque existe la intervención de la figura notarial, el acto no está otorgado ante notario y no se trata de una escritura que contiene el otorgamiento del instrumento.

Este documento tampoco es inscribible y en mi opinión no existe una justificación razonable para su otorgamiento, especialmente por tratarse de actos no personalísimos, que admiten representación.

Por último, es importante recordar que este tipo de actos tampoco están permitidos por el artículo 93 del Código de Comercio⁷, al ser una actuación que amerita la forma pública.

Artículo 93.- Cuando la ley exija la forma escrita para los actos, convenios o contratos, este supuesto se tendrá por cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que la información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre o represente.

Cuando adicionalmente la ley exija la firma de las partes, dicho requisito se tendrá por cumplido tratándose de Mensaje de Datos, siempre que éste sea atribuible a dichas partes.

En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, éste y las partes obligadas podrán, a través de Mensajes de Datos, expresar los términos exactos en que las partes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario público deberá hacer constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige.

   Por último, no omito mencionar que, en caso de darse fe respecto de un acto en donde los comparecientes se encuentran en la Ciudad de México, esto configura un delito de conformidad con el artículo 36-V de la LNCM, que transcribo a continuación⁸:

Artículo 36. Se aplicarán las penas previstas por el Código Penal en el tipo de usurpación de profesión, a quien, careciendo de la patente de Notario expedida en los términos de esta Ley, realizare alguna de las siguientes conductas: (…)

V. Dé fe del otorgamiento de instrumentos notariales fuera de esta entidad, cuando los otorgantes de los mismos se encuentren dentro del territorio de la Ciudad de México al firmar el instrumento, ya sea mediante el uso de elementos electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología.

No omito mencionar que la imposición de dicha sanción es perfectamente viable de conformidad con el artículo 8 del Código Penal para el Distrito Federal⁹, que transcribo a continuación:

ARTÍCULO 8.- (Principio de aplicación extraterritorial de la ley penal). Este Código se aplicará, asimismo, por los delitos cometidos en alguna entidad federativa, cuando:

I. Produzcan efectos dentro del territorio del Distrito Federal; o

II. Sean permanentes o continuados y se sigan cometiendo en el territorio del Distrito Federal.

2. Constitución de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada a través de la protocolización de asambleas constitutivas

      En este caso, igualmente, el acto no está otorgado ante fedatario, al no asistir los contratantes a otorgar su consentimiento, por lo que tampoco se cumple con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

3. Tramitación de sucesiones intestamentarias con imprecisiones en el reconocimiento de los beneficiarios por causa de muerte

      En otros casos, también infrecuentes, ante el repudio de ciertos herederos, tratándose de sucesiones intestamentarias, se favorece equivocadamente a algunas personas que no tienen delación hereditaria, principalmente hermanos del repudiante, en lugar de reconocer a las personas que legalmente tienen derecho a ello, principalmente en caso de herencia por estirpe tratándose de descendientes.

IV ] Del reconocimiento de actos otorgados en otro Estado y el Artículo 121 Constitucional

        Presuponiendo la existencia de algún acto otorgado en otra entidad federativa que adolezca de algún vicio formal, existe la discusión sobre cuál es el alcance que debe dársele a la cláusula de entera fe y crédito consagrada en el artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Es decir, si el carácter de acto público del indicado instrumento implica, por sí mismo, y como consecuencia de su tránsito interestatal, que se trata de un acto que requiera de una declaración judicial de invalidez para poder ser cuestionado o no reconocido en sede notarial.

      Lo mismo puede decirse por lo dispuesto por el artículo 13 fracción I del Código Civil Federal, en el entendido de que deberá reconocerse un acto que sea otorgado en otra entidad federativa.

     Considero que la circulación del documento en el entorno interestatal no le imprime, por sí misma, un efecto privilegiado distinto al que le correspondería de ser un acto irregular que, sin transitar entre entidades, sea otorgado y cuestionado en la entidad de su suscripción.

Es decir, la presunción del artículo 121 constitucional tiene la finalidad de reconocerle precisamente su carácter de acto público y su presunción de validez, particularmente ante personas que desconocen la apariencia de los documentos que contienen dichos actos, pero no respecto de su naturaleza sustantiva. En otros términos, busca igualar las condiciones de circulación como si el acto transitara dentro de la propia entidad, y no darle un efecto privilegiado.

      Insisto, de ser así, la protección a la estructura de un acto jurídico y sus presunciones, sería superior ante la primera entidad de circulación, que ante la de su otorgamiento, al no encontrarse en este caso en un supuesto de tráfico interestatal.

       Con relación a las disposiciones conflictuales locales antes citadas, las propias disposiciones iusprivatistas acotan su reconocimiento a su legal otorgamiento.

V ] Postura al amparo de la ley del notariado vigente en la Ciudad de México

      En mi opinión, la labor profiláctica del notario nos impone la obligación de rehusar el servicio notarial en el caso de que el acto que le da origen provenga de una actuación notarial irregular, siendo nuestra obligación informarle al ciudadano de los alcances de la irregularidad y de los medios para solventarla, como, por ejemplo, podría serlo la formalización de un acto jurídico que adolezca de nulidad relativa.

     Es decir, sin responsabilidad para el notario, al tratarse de un acto contrario a la ley o al orden público, deberá negarse a darle continuidad al asunto encomendado en esos términos y no será aplicable la presunción de validez del acto notarial, al constar en el mismo, como prueba un contrario, el hecho que desvirtúe la presunción¹⁰.

     Por supuesto, esto no trae consigo una declaración de invalidez del acto, ya que esto corresponderá de manera exclusiva a las autoridades judiciales, pero esto nos permite –y exige- suspender nuestra actuación y no darle continuidad o perpetuar un acto que derive de una actuación irregular en tanto no sea solventada, convalidada o regularizada¹¹.

     A continuación, transcribo algunas disposiciones que permiten concluir lo anterior, todas ellas de la Ley del Notariado de la Ciudad de México:

Artículo 12. Toda persona tiene derecho, en términos de esta Ley, al servicio profesional del Notario. El Notario está obligado a prestar sus servicios profesionales, cuando para ello fuere requerido por las Autoridades Competentes, por los particulares o en cumplimiento de resoluciones judiciales, siempre y cuando no exista impedimento legal para realizar el documento Notarial solicitado, salvo las causas de excusa a que se refieren los Artículos 45 y 46 de esta Ley. En los programas especiales previstos por esta Ley participarán todos los Notarios.

Artículo 66. Para que la persona que haya obtenido la patente pueda actuar en ejercicio de la función Notarial y pertenecer al Colegio, deberá rendir protesta ante el Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, o ante quien éste último delegue dicha atribución, recitando lo siguiente:

Protesto, como Notario y como miembro del Colegio de Notarios de la Ciudad de México, Asociación Civil, guardar y hacer guardar el Derecho, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución Política de la Ciudad de México y las Leyes que de ellas emanen, en particular la Ley del Notariado; y desempeñar objetiva, imparcial, leal y patrióticamente, el ejercicio de la fe pública que se me ha conferido, guardando en todo momento el estricto respeto al Estado Constitucional de Derecho y a los valores ético jurídicos que el mismo contempla, y si así no lo hiciere seré responsable, y pido hoy que en cada caso los particulares a quienes debo servir, las autoridades, el Colegio y el Decanato, así me lo exijan y demanden, conforme a la ley y sus sanciones.

Artículo 140. No podrá protocolizarse el documento cuyo contenido sea contrario a las leyes del orden público o a las buenas costumbres. Ni tampoco podrá protocolizarse el documento que contenga algún acto que conforme a las leyes deba constar en escritura o por acuerdo de partes, en término del Artículo anterior.

Artículo 238. Se sancionará al Notario con amonestación escrita en los siguientes supuestos: (…)

IV. Por negarse a ejercitar sus funciones habiendo sido requerido y expensado en su caso para ello por el prestatario, sin que medie explicación o justificación fundada por parte del Notario a dicho solicitante¹²; (…)

Inclusive, los funcionarios del Registro Público de la Propiedad tienen la consigna de - al amparo del principio de legalidad - hacer un juicio de valor sobre la determinación de si un acto jurídico fue otorgado de manera legal, para poder darle los efectos de oponibilidad pretendidos. Véase el concepto del indicado principio en la Ley Registral para la Ciudad de México:

Artículo 12- La función registral se prestará con base en los principios registrales contenidos en esta Ley y el Código, los cuales se enuncian a continuación de manera enunciativa más no limitativa: (…)

VIII.- Legalidad: Es la función atribuida al Registrador para examinar los documentos que se presenten para su inscripción y determinar si los mismos son susceptibles de inscribirse; y en caso afirmativo, llevar a cabo la inscripción solicitada, o en su defecto suspender el trámite si contienen defectos que a su juicio son subsanables o denegarla en los casos en que los defectos sean insubsanables. (…)

Inclusive, la autoridad registral puede oponerse a la inscripción de actos jurídicos de origen judicial, pudiendo el juez insistir en dichas inscripciones, no así los particulares. Véase como ejemplo de lo anterior, lo dispuesto por el artículo 47 de la expresada ley.

Artículo 47.- El registrador no calificará la legalidad de la sentencia, orden judicial o administrativa que decrete un asiento, pero si concurren circunstancias por las que legalmente no deba practicarse, dará cuenta de esta situación a la autoridad ordenadora.

Si a pesar de ello ésta insiste en que se cumpla su mandamiento, se procederá conforme a lo ordenado tomándose razón en el asiento correspondiente.

Cuando habiéndose prevenido a la autoridad ordenadora, ésta no reitere expresamente su requerimiento en el plazo de treinta días hábiles contados a partir de la notificación correspondiente, se dará por concluido el procedimiento y se publicará esa determinación en el Boletín.

En los supuestos anteriores no habrá responsabilidad para el registrador.

VI ] Conclusión

Al tratarse de auxiliares en la administración de justicia, participantes de una función pública a través de la descentralización por colaboración, el notario tiene la facultad - y obligación - de negar el servicio notarial en caso de que el instrumento que le sea solicitado tenga su origen en una actuación irregular, inclusive cuando se trata de una que fue otorgada en otra entidad federativa, sin que esto esté en contraposición con el artículo 121 constitucional o de las disposiciones conflictuales que regulan el tráfico jurídico interestatal.

Concluir lo contrario sería afectar el ordenamiento jurídico nacional.

Bibliografía

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HERNÁNDEZ DE RUBÍN, Claudio Juan Ramón, Hacía un nuevo modelo de competencia en materia de actuación digital notarial, tesis que para obtener el grado de Doctor en Derecho defendió el 25 de julio de 2024 ante el jurado examinador de la Escuela Libre de Derecho, México, 2024.

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