El nuevo Código Mercantil Español
SUMARIO: I. Situación de partida que subyace al encargo de un Código Mercantil.II. Constitución, unidad de mercado y legislación mercantil. III. Modernización de la legislación mercantil.IV. El nuevo movimiento codificador.V.Delimitación de la legislación mercantil.VI. Competencia desleal y defensa de la libre competencia. VII. El Código Mercantil como obra colectiva.VIII. Contenido de la Propuesta de Código Mercantil.IX. Proceso de elaboración del nuevo Código. X. Seguridad jurídica y Código Mercantil.
Resumen. Ante una evidente problemática suscitada en torno a un Código de ComercioEspañol cuyo contenido estaba repleto de normas que habían sido derogadas para dar lugar a su regulación en leyes especiales, así como en consecuencia de la falta de evolución de las disposiciones del mismo en relación con las demandas de la realidad, se hace necesaria la redacción de un Código completamente nuevo. Este artículo pretende explicar las principales razones que justificaron la creación de este Código, su contenido, la problemática en torno a su contenido, el proceso de discusión y posterior redacción en relación con este, así como las principales ventajas que trae aparejado dicho proyecto de codificación.
Palabras clave: Código Mercantil Español, Código de Comercio.
Abstract. Given the evidently problematic situation that took place in regard to a Commercial Code of Spain which contained a number of dispositions that were derogated in order to allow their regulation in special laws, as well asseveral dispositions that were not in pace with reality’s demands, a need to draft a Code that was completely new arose. This article aims to explain the main reasons that justified the creation of this Code, its content, the issues regarding its content, the process of discussion and subsequent drafting of it, as well as the main advantages that this codification project entails.
Keywords: Mercantile Code, Commercial Code.
I ] Situación de partida que subyace al encargo de un Código Mercantil
Se está tramitando en España un texto de Código Mercantil que se espera pueda ser aprobado por el Parlamento durante esta legislatura para que llegue a ser ley formal.
Para comprender las razones que han justificado la redacción de ese texto de Código Mercantil hay que tener en cuenta las circunstancias que subyacían y justificaban el encargo que dio el Ministro de Justicia en el año 2006 a la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación.
En primer término había que tener en cuenta que el Código de Comercio vigente, que es del año 1885, había quedado prácticamente desmantelado, puesto que muchas de las partes integradas en él habían quedado derogadas al promulgarse como leyes especiales las normas que habían de regir en esas materias. Además, el propio texto del Código de 1885, en la parte que subsiste, constituye un cuerpo normativo anticuado en sus concepciones básicas e incoherente. Obsérvese como muestra de esa incoherencia sistemática el hecho de que se regulen en el Código las cuentas anuales de los grupos de sociedades, siendo así que el Código no regula en absoluto los grupos de sociedades.
Por tanto, existían y existen en estos momentos diversas leyes especiales que regulan instituciones consideradas mercantiles; pero la regulación de estas instituciones fuera del Código de Comercio, da lugar a una gran dispersión de los criterios aplicados por las normas básicas que han surgido de las diversas leyes en vigor.
Junto a esa dispersión legislativa hay que tener en cuenta que la regulación de las obligaciones y contratos mercantiles se incluyen en parte en el propio Código de Comercio vigente, pero esos textos de leyes independientes unas de otras daba también una importante autonomía a la regulación de las obligaciones y contratos en general.
No puede ignorarse que en el ordenamiento jurídico español se incluyen las normas contenidas en el Código de Comercio de 1885 y en el Código Civil de 1889. Esto significa por tanto, que aun habiendo una dispersión legislativa importante, se procedía a completar esa regulación mercantil con las disposiciones del Código Civil; esto significa por tanto, que desde el punto de vista de la realidad las normas del Código de Comercio de 1885 debían completarse imprescindiblemente, con las disposiciones incluidas en el Código Civil. Es importante destacar que tanto las leyes sobre instituciones mercantiles como las normas incluidas en el Código Civil, tenían unas y otras el mismo ámbito de aplicación territorial. Es decir, que unos y otros regían en todo el territorio del Estado. Esa realidad hizo que en los años 80 del siglo pasado, e incluso anteriormente, se propusiera por una parte importante de la doctrina mercantilista la unificación de las normas civiles y mercantiles en materia de contratos. En efecto, dada la misma vigencia territorial, la complementariedad entre las normas civiles y mercantiles en materia de contratos era perfectamente posible, y de esa forma complementaria se aplicaban unas y otras normas a la regulación de las obligaciones y contratos.
Este planteamiento, que integraba la regulación de las obligaciones y contratos en general, con normas civiles y mercantiles dejó de tener vigencia, como consecuencia de las normas incluidas en la Constitución Española de 1978.
Resultaba que el texto constitucional y los estatutos de autonomía tenían para los ciudadanos en general una normativa nueva, no sólo en cuanto a los conceptos básicos, sino también en cuanto a su aplicación práctica en el tráfico económico.
La regulación complementaria de los Códigos Civil y de Comercio entrañaba la necesidad de delimitar el ámbito territorial de aplicación de unas y otras. Así pues, partiendo de esa realidad, se produjo el encargo de redacción de un nuevo Código Mercantil en el año 2006 para dar cumplimiento a la aplicación de las normas comunitarias europeas y autonómicas vigentes en la realidad.
El Ministro de Justicia encarga por tanto a la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, la redacción de un Código Mercantil, cuya razón de ser resulta de la distinción de las distintas partes de los Códigos en relación con las competencias legislativas que se establece entre el Código Civil y el Código Mercantil con el fin de integrar las distintas aportaciones.
Se encarga la redacción de un Código Mercantil a la Sección correspondiente de la Comisión General de Codificación. Esta Comisión fue creada por Real Decreto de 19 de agosto de 1843, y se rige en la actualidad por el Real Decreto 160/1997, de 7 de febrero por el que se aprueban los estatutos de la Comisión General de Codificación. Según dispone el Real Decreto de 1997, la Comisión General de Codificación es “el órgano superior colegiado de asesoramiento en la preparación de las tareas prelegislativas propias del Ministerio de Justicia.” (artículo primero).
El encargo se hizo por tanto al órgano especializado en la preparación de normas mercantiles de Derecho Privado.
II ] Constitución, unidad de mercado y legislación mercantil
En cuanto a las razones que justificaban la necesidad de realizar un Código Mercantil había que tener en cuenta las siguientes.
En primer lugar, la Constitución impone el principio de la unidad del mercado español, tal como lo viene interpretando reiteradamente el Tribunal Constitucional. Es fundamental por tanto, que para que esa unidad de mercado se realice en todo el territorio español, debe tenerse en cuenta que para realizar esa unidad de mercado en el aspecto jurídico privado tienen que pactarlo las partes interesadas. Pero esa unidad de mercado no puede realizarse si en las distintas comunidades autónomas tienen que aplicarse normas distintas emanadas del órgano legislador de cada autonomía. La legislación mercantil es competencia por ello del Estado, única forma de asegurar que las normas que rigen las relaciones jurídico-privadas en el mercado, sirven para mantener la unidad del mercado. Frente a esta unidad legislativa que se establece para la legislación mercantil, las competencias referentes al Derecho civil no tienen en la Constitución ese mismo planteamiento unitario. En efecto, al Estado se le atribuye la competencia para la regulación de las bases de las obligaciones contractuales. Obsérvese que se hace referencia a las bases no a toda la legislación sobre obligaciones y contratos. Y por otra parte, se dispone también que a las Comunidades Autónomas corresponde legislar sobre los derechos civiles, forales o especiales de cada una de ellas. Se abre así la posibilidad de que muchas de las normas civiles sean distintas en cada Comunidad Autónoma, lo cual impediría llegado el caso que pudiera hablarse de unidad de mercado.
La realidad de ese peligro de dispersión de las normas civiles aplicable a las distintas Autonomías se hizo realidad en el Código Civil creado por la Comunidad Autónoma de Cataluña. La Ley catalana 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía y sobre todo de la promulgación del Código Civil de Cataluña (Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña) puesto que con esa promulgación surge la realidad de una parcelación de los ámbitos de vigencia del Código Civil estatal y del Código Civil de Cataluña, aparte de que muy probablemente otras comunidades autónomas seguirán la vía de promulgar sus propios códigos civiles.
El Código Civil de Cataluña tiene previstos seis libros (Ley 29/2002, de 30 de diciembre) de los que el Libro primero relativo a las disposiciones generales incluye las disposiciones preliminares y la regulación de la prescripción y de la caducidad; el Libro segundo relativo a la persona y la familia; el Libro tercero relativo a la persona jurídica (Ley 4/2008, de 24 de abril), que incluye la regulación de las asociaciones y de las fundaciones; el Libro quinto relativo a los derechos reales (Ley 5/2006, de 10 de mayo), y un Libro sexto relativo a las obligaciones y los contratos, que todavía no ha sido publicado y que incluirá la regulación de estas materias, comprendidos los contratos especiales y la contratación que afecta a los consumidores, aprobada por el Parlamento.
En los Libros ya publicados del Código se contienen normas que inciden en el ámbito de la legislación mercantil. Así, por ejemplo, se regula con cierta extensión la denominación de las personas jurídicas (arts. 311-4 y ss.), es decir, una materia regulada ya ampliamente en el Reglamento del Registro Mercantil. También se regulan, por ejemplo, el usufructo de participaciones en fondos de inversión (art. 561-34); la prenda de valores cotizables (art. 561-22), la adquisición de buena fe de bienes en subasta pública o en establecimientos dedicados a la venta de objetos similares (art. 522-8), así como la prescripción y la caducidad (Título II del Libro primero, arts. 121-1 a 122-5).
Hay que destacar que en el Código Civil de Cataluña se dispone que la regulación contenida en el mismo constituye el Derecho común que rige en la Comunidad Autónoma (art. 111.4). La competencia legislativa de Cataluña en materia contractual se basa precisamente en que el Estado no tiene en esa materia una competencia legislativa exclusiva, sino solamente tiene competencia para establecer las bases de las obligaciones contractuales. Es obvio que siempre será discutible cuáles son esas “bases” reservadas a la legislación estatal. Pero de lo que no cabe duda es de que no toda la regulación de los contratos, sino solamente las bases, son competencia de la legislación del Estado, y por lo tanto queda un ámbito importante de discusión posible sobre la competencia para dictar esas normas.
Por consiguiente, solo la legislación mercantil es única y aplicable a todo el territorio del mercado español. Es por lo tanto, un factor esencial para impulsar la unidad de mercado desde el punto de vista del Derecho Privado, la legislación que se integra en el Código Mercantil.
III ] Modernización de la legislación mercantil
Otro factor, fundamental para impulsar la creación del Código Mercantil, consiste en la necesidad de modernizar la regulación legal en esta materia.
Modernizar significa adaptar las normas legales a las exigencias que resultan de la evolución de la realidad.
En este sentido hay que recordar el criterio mantenido por el Maestro Garrigues en el sentido de legislar atendiendo a la mirada que debe referirse a la realidad existente en la práctica. Es la evolución de las exigencias de esa realidad la que justifica la necesidad de modernizar la legislación mercantil, que exige que se establezcan unas normas adaptadas a esa realidad teniendo en cuenta las exigencias del mercado, lo cual significa que las normas que han de regir las relaciones jurídico privadas entre operadores económicos deben comprender la modernización referida a los distintos sectores de la realidad económica.
Y por otro lado, hay que referir la modernización, no a una única institución regulada, sino en general importa que esa nueva visión tuviera una función modernizadora que surge de la Comisión de la Unión Europea y que pueda exponerse fácilmente en cualquier despacho o domicilio.
Esa vinculación de la legislación mercantil a la unidad del mercado constituye un ejemplo fundamental de cuáles son los criterios a los que ha de aplicarse la legislación mercantil.
Es preciso por tanto delimitar la materia mercantil teniendo en cuenta las exigencias constitucionales, y de ello resulta la necesidad de delimitar la materia mercantil, constituyendo así tal como se señala, el primer problema que se ha planteado que ha sido el de delimitar la materia mercantil que haya de incluirse en el Código.
Lo que importa no son las categorías puramente dogmáticas, sino que lo que procede es intentar solucionar los problemas que plantea la realidad del tráfico o del mercado de manera eficaz, huyendo de planteamientos dogmáticos. Se trata por tanto de establecer reglas adecuadas para enfrentarse con las necesidades del tráfico en cada momento histórico.
A esos efectos, la labor doctrinal y jurisprudencial es esencial puesto que los autores y los jueces tienen que detectar los cambios y las exigencias de la realidad para poder señalar el planteamiento normativo que debe adoptarse en cada momento.
IV ]El nuevo movimiento codificador
Con estos antecedentes y en las circunstancias que acaban de exponerse se encargó, por Orden de 7 de noviembre de 2006 del Ministro de Justicia a la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código Mercantil.Este encargo se justifica desde diversos puntos de vista.
Por un lado, es evidente que el movimiento codificador sigue teniendo una importancia notable en la evolución de la legislación en los países del Derecho Continental.
Es destacable la nueva codificación que se ha realizado en Francia, que a partir de los años 90 concretamente (Circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des texteslegislatif et reglamentaires) ha creado una organización dedicada a preparar los diversos códigos que han sido elaborados y publicados ya, entre ellos, el Código de Comercio, el Código del consumo y el Código de la propiedad intelectual. Se trata de una organización al más alto nivel de la Administración pública (Comisión Superior de Codificación presidida por el Primer Ministro) y su finalidad, que justifica la nueva labor codificadora, consiste en que la obligación de los ciudadanos de conocer las leyes debe facilitarse por parte de la administración pública, puesto que hay que reconocer que es difícil que el ciudadano conozca la legislación vigente cuanto ésta está incluida en múltiples textos legales que no aparecen adecuadamente coordinados. Además, la nueva codificación francesa aporta la novedad de presentarse como una codificación flexible desde el punto de vista formal, debido fundamentalmente a la manera de numerar los artículos de los nuevos códigos. En efecto, al dar una numeración independiente a los distintos libros, títulos y capítulos se pueden introducir las modificaciones legales que se vayan produciendo, sin necesidad de alterar la numeración del conjunto de los artículos del código.
Ese movimiento codificador se percibe también en la elaboración de códigos como el Código de Sociedades Portugués o el Código de la Propiedad Industrial Italiano.
Es decir, que el movimiento codificador sigue estando presente y teniendo una vitalidad indudable en el desarrollo actual de la legislación en diversos países.
V ]Delimitación de la legislación mercantil
En la actualidad es obvio que la nueva codificación tiene que basarse en la modernización de las normas jurídico-mercantiles. No es aceptable que la nueva legislación que se elabore de Derecho Mercantil deba quedar anclada en los criterios calificadores de finales del siglo XIX, sino que tiene que adaptarse a la evolución de las realidades económicas, evolución que se manifiesta en los planteamientos acogidos fundamentalmente por la doctrina mercantilista.
Esta doctrina ha pasado a vincular el Derecho Mercantil con la participación en el mercado, lo cual se coordina perfectamente con la exigencia constitucional de la unidad de mercado. Por ello se ha pasado de delimitar la materia mercantil por referencia a los empresarios, a delimitarla en torno a la figura de los operadores del mercado, que comprenden a los empresarios, pero también a los profesionales, científicos y artistas que producen bienes o servicios para el mercado y se incluyen también como empresarios a quienes se dedican a actividades agrarias y artesanales.
Se delimita la materia mercantil por la participación de los operadores de mercado en actividades de producción o cambio de bienes o prestación de servicios para el mercado, sin que haya lugar a la conocida problemática de los actos mixtos. Según el Anteproyecto son mercantiles los actos en que intervienen operadores del mercado en actividades de producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado.
Ese criterio de mercantilidad sirve para calificar como mercantiles los contratos en que intervienen los operadores de mercado con actuaciones referidas al mercado también; pero no se aplican a todos los operadores las normas referentes al estatuto de los empresarios; por ejemplo, las normas que imponen la llevanza de una contabilidad.
Es pues la realidad del tráfico con sus exigencias la que impone lo que debe ser regulado como legislación mercantil. No se trata de establecer planteamientos dogmáticos y abstractos, sino que lo que procede es delimitar las normas que permitan el desarrollo en las mejores condiciones de las actividades vinculadas al mercado.
No se han incluido, como regla general en el ámbito del Código Mercantil las normas de protección de los consumidores, por considerar que, existiendo una Ley general de Defensa de Consumidores y Usuarios, que por su amplitud podría considerarse como un código de protección de los consumidores, no parecería admisible ignorar esa realidad legal, que además ha sido puesta al día recientemente con una última modificación para incorporar diversas directivas comunitarias.
Tampoco se han incluido dentro del ámbito del Código las normas de Derecho Concursal, por entender que no son disposiciones exclusivamente mercantiles, sino que tienen una parte muy importante de Derecho Procesal, de tal manera que puede considerarse que la legislación concursal forma una unidad legislativa con autonomía propia.
De todas formas no puede olvidarse que en el Código se declara expresamente la aplicación de las normas de protección de los consumidores en los casos en que proceda. Y en algún supuesto concreto se ha establecido alguna norma de Derecho Concursal, por razón de remisiones contenidas en la propia legislación concursal, que imponía la consideración del hecho concursal en determinados supuestos sometidos al Código.
Se constituye así una legislación mercantil, que se racionaliza y se coordina interiormente, por tratarse de normas destinadas todas ellas a la regulación del mercado. La referencia al mercado como ámbito fundamental en el que se desarrollan las actividades jurídico-privadas, permite plantear la regulación más adecuada a los vínculos privados que se incluyan en el ámbito del Código Mercantil.
La noción de operador del mercado u operador económico marca decisivamente la delimitación de lo que debe ser ahora en España el Derecho Mercantil. Por una parte, no cabe ignorar que en la nueva regulación de la legislación mercantil hay que considerar como elemento fundamental para la hacer la distinción adecuada, la referencia a los operadores de mercado, tales como los profesionales, los artesanos, o los agricultores. El hecho de que haya operadores de mercado que no deban considerarse como normas referidas al estatus de los profesionales, artesanos o agricultores no pone de manifiesto mas que una realidad que se da en el tráfico y es que esas personas, aunque no sean empresarios en sentido estricto tienen la consecuencia de que su intervención en un negocio jurídico hace que ese negocio deba considerarse como jurídico-mercantil, con lo cual se evita el posible fraccionamiento del mercado.
Por tanto, el Código Mercantil lo que hace es racionalizar y coordinar las normas jurídico privadas que deben aplicarse en el mercado. Es muy importante hacer constar que la delimitación de la materia mercantil no permite excluir del ámbito de esa legislación a los actos mixtos, puesto que si no se sometieran estos actos al Código surgiría nuevamente el problema del fraccionamiento de la legislación aplicable.
El hecho de incluir unas normas en el ámbito del Código Mercantil da lugar a una mejora extraordinaria de la seguridad jurídica, puesto que el hecho de que la norma proclame de forma evidente el carácter mercantil de la misma, conlleva la seguridad de que esa misma norma será aplicable en todo el territorio español.
Y además, tiene que manifestarse que en la regulación incluida en el Código Mercantil no se comprenden las normas protectoras de los consumidores, puesto que se trata de normas jurídico privadas que ya han tenido oportunidad de tener en cuenta a los productos que, cualquier que sea su origen están destinados a su negociación en el mercado. Y tampoco se han incluido las normas referentes a relaciones jurídico-públicas.
Así pues, en el texto del Código que se está tramitando, su finalidad básica es asegurar la unidad del mercado en las relaciones jurídico-privadas, produciendo además la modernización en general de todas las instituciones vinculadas a la contratación en el mercado y por último, de esa manera queda claro en cada caso cuando se está ante una norma jurídico-mercantil.
Al llevarse a cabo un texto de Código con las características mencionadas, es fundamental comprender que la denominación del Código como Código Mercantilen lugar de Código de Comercio no es una cuestión puramente estética o literaria, sino que responde a la realidad profunda de quienes participan en el mercado.
VI ] Competencia desleal y defensa de la libre competencia
Esa participación en el mercado no puede limitarse a las relaciones jurídico-privadas, sino que se extiende también a las que podríamos denominar reglas impuestas por el ordenamiento jurídico a la regulación del mercado de manera que las disposiciones sobre competencia desleal o sobre defensa de la competencia que nacieron totalmente separadas del Derecho Mercantil tradicional, se integran ahora en el Código, haciendo coherente el planteamiento global según el cual el Código Mercantil comprende las normas que deben regir en el mercado para las relaciones jurídico-privadas de los operadores de mercado. Por esa razón, el hecho de calificar al Código como mercantil tiene un significado importante, pues hace referencia a todas las participaciones en el mercado mientras que mención del comercio se refiere solamente a una modalidad de las actuaciones posibles en el mercado, la de interponerse entre productores y consumidores para la transmisión de los bienes que se negocian en el mercado. La noción de mercantil es mucho más amplia pues se refiere en general a todas las operaciones que puedan realizarse en el mercado.
VII ] El Código Mercantil como obra colectiva
Se enfatiza de esta manera la idea de que no estamos ante una modificación del Código de Comercio vigente, sino ante un Código totalmente nuevo aunque algunas instituciones estuvieran ya reguladas.
Pero, además el anteproyecto ha sido posible por la existencia y vitalidad de la escuela mercantilista. Efectivamente, los avances doctrinales impulsados por la existencia de la escuela mercantilista se han incorporado al texto del Anteproyecto, de manera que puede decirse que la modernidad y el alto nivel del texto aprobado hay que vincularlo a la evolución doctrinal de la escuela.
El carácter colectivo de la autoría de la Propuesta significa además que ésta se ha beneficiado y ha sido posible por el esfuerzo de muchos especialistas cualificados. Pero, como obra colectiva que es, no refleja necesariamente en todas las cuestiones el criterio de todos los participantes en el trabajo.
Hay que poner de manifiesto que, como lo reflejan las actas de las sesiones, son muchas las cuestiones que han dado lugar a discusiones intensas, a través de las cuales se trataba de llegar a planteamientos consensuados, pero en ocasiones ha sido necesario recurrir a la aprobación de los textos por medio de votaciones. Es obvio que en tales casos la Propuesta de Código recoge el criterio mayoritario de la Sección, pero existen Vocales que no estaban de acuerdo a título personal con los textos que se aprobaban.
Desde el punto de vista formal es importante el hecho de aplicar al nuevo código la numeración de los artículos siguiendo el ejemplo de la codificación francesa, esto es, numerando los artículos según el libro, título y capítulo en el que se integran. Como se ha dicho, de esta manera se facilita la introducción de nuevas normas o la modificación de las existentes sin necesidad de tener que cambiar toda la numeración de los artículos del Código.
VIII ] Contenido de la propuesta de Código Mercantil
Desde el punto de vista de su contenido, la materia regulada debe ser fundamentalmente la referida a las relaciones jurídico-privadas de los operadores económicos en el mercado. Esto implica, por tanto, tener en cuenta desde el punto de vista subjetivo no sólo a los empresarios, sino también al resto de los operadores económicos que actúan en el mercado.
Por lo demás, debe incluirse como una parte importante del nuevo Código las normas reguladores del Derecho de la competencia. (Propiedad intelectual e industrial 149.1.9º. Derecho de la Competencia TC 30.-XI-1982, 1-VII-1986 y 11-XI-1999).
El Proyecto de Código constituye por lo tanto una obra fundamental para asegurar la unidad de mercado en las relaciones jurídico privadas de los empresarios y restantes operadores económicos.
Y por supuesto, se trata de un Proyecto cuidadosamente elaborado a lo largo de los siete últimos años. Es decir, que no hay en el Proyecto nada de improvisación, sino una labor continuada y seria como exige un Código que se pretende que se mantenga en vigor durante mucho tiempo.
Hay que destacar además que en la redacción de este texto legal han participado más de sesenta especialistas con prestigio en las materias en las que han colaborado.
Para poner de manifiesto la importancia del texto basta considerar que el Anteproyecto tiene ahora 1.726 artículos (el texto elaborado originariamente por la Sección, tenía más de 1.900 artículos) divididos entre siete Libros más un Título preliminar. El Título Preliminar determina el ámbito de aplicación del Código. El Libro Primero se refiere al empresario y a la empresa; el Libro Segundo a las sociedades mercantiles, el Libro Tercero trata del Derecho de la competencia y de la propiedad industrial; el Libro Cuarto de las obligaciones y de los contratos mercantiles en general; el Libro Quinto de los contratos mercantiles en particular; el Libro Sexto de los valores e instrumentos de crédito y pago y el Libro Séptimo de la prescripción y caducidad.
El nuevo Código comprende la regulación de las obligaciones y contratos mercantiles. Ciertamente las normas que se incluyen en esta materia pueden coincidir en gran medida con la regulación del Código CivilEstatal o de la “Propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos” que se ha publicado por la Sección primera de la Comisión General de Codificación. Esa coincidencia es lógica teniendo en cuenta que las normas en esa materia se han tomado, tanto para la Propuesta de modernización realizada por la Sección Primera de la Comisión General de Codificación como en el borrador de Código Mercantil de los Principios Unidroit, de la misma manera que la regulación de la compraventa incorpora normas tomadas del Convenio de Viena sobre la compraventa mercantil internacional. Y no está de más recordar que tanto los Principios Unidroit como el Convenio de Viena contienen una regulación pensada fundamentalmente para regir las relaciones mercantiles.
Partiendo, pues, de la coincidencia en la Propuesta de modernización por una parte y el nuevo Código Mercantil por otro, de las normas básicas de carácter general de obligaciones y contratos, es preciso incluir normas coincidentes con las normas civiles, por cuanto, como ya se ha expresado anteriormente, la regulación constitucional no garantiza que las normas que se apliquen como supletorias o complementarias del Código Mercantil sean precisamente las del Código Civil estatal.
Se incorpora al código la regulación de los distintos tipos de contratos mercantiles. Muchos de ellos están regulados ya por leyes especiales que deberán integrarse en el nuevo código con las adaptaciones oportunas y modernizándolas en la medida en que sea conveniente. También se incluirán nuevas normas sobre tipos contractuales que carezcan hasta ahora de regulación legal y que sin embargo convenga regular.
Ciertamente la nueva regulación de obligaciones y contratos que se incluye en el Código Mercantil, al ser aplicable para las relaciones jurídico-privadas de los operadores económicos en el mercado, tendrán una vigencia seguramente más amplia que la de las correspondientes normas del Código Civil. Pero es que, hay que partir de la base según la cual en la nueva organización de la legislación jurídico-privada, el hecho de que la regulación mercantil se aplique en muchos más casos que la legislación correspondiente civil no hace que deba desaparecer la regulación mercantil, sino que esta pasa a formar parte del Derecho común en las materias reguladas por la legislación mercantil.
Es preciso recordar que existiendo una distinción entre Derecho Mercantil y Derecho Civil no es admisible considerar que las normas mercantiles se conviertan en civiles por su generalización. Lo que caracteriza al Derecho mercantil no es su especialidad frente al Derecho civil, sino la realidad que regula, esto es, la materia mercantil constituida por las actividades de quienes se dedican habitualmente a ofrecer públicamente bienes o servicios para su contratación con terceros, esto es, para captar una clientela.
Otro criterio importante para la elaboración del nuevo Código Mercantil consiste en no incluir la regulación legal establecida para la protección de los consumidores. Desde un punto de vista sistemático, no parece dudoso que la regulación protectora de los consumidores forma parte importante de la regulación de las relaciones jurídico-privadas del mercado. Pero ante todo la propuesta de nuevo Código Mercantil debe ser realista, de tal manera que el anteproyecto que se redacte ofrezca los menos problemas posibles para su aprobación como texto legal. Y no parece razonable que al poco tiempo de la aprobación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que puede considerarse, por su sistemática, como un verdadero código, pueda derogarse ese texto refundido para integrar su contenido en un futuro Código Mercantil.
Así pues, la fundamentación de la necesidad del nuevo Código Mercantil resulta clara desde el punto de vista constitucional de la unidad de mercado y también es evidente que este nuevo Código Mercantil debe servir para integrar en él la regulación de las principales instituciones jurídico-mercantiles. Ello significa que no toda la regulación del nuevo código debe ser nueva, sino que junto a partes novedosas, se incluirán textos legales ya vigentes revisados en su caso en aquellos puntos en que se considere oportuno.
Si se desciende en cada uno de los Libros que constituyen el Código tenemos que en el Título Preliminarse delimita la materia mercantil en torno a la figura nueva de los operadores de mercado. También debe mencionarse que se incluye en la regulación del Código la figura del emprendedor, pero integrándola de forma coherente dentro de la regulación del empresario y del Registro mercantil.
En el Libro Primero hay normas que regulan por primera vez las
operaciones y contratos que tienen por objeto las empresas como conjuntos.
Asimismo es importante el cambio en la regulación del Registro Mercantil, puesto que se dispone como ha de incidir en el Registro Mercantil la incorporación de medios tecnológicos, especialmente de la Plataforma electrónica central.
El Libro Segundo se refiere a las sociedades mercantiles y tiene una gran extensión. En primer término se fusionan dentro de este Libro dos textos legales vigentes y que tienen autonomía cada uno de ellos: la Ley de sociedades de capital y la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Ese Libro Segundo no solo integra las normas generales sobre sociedades mercantiles, sino que incluye una revisión con cambios importantes en todo el régimen de las sociedades mercantiles, incluyendo a las sociedades de personas.
Puede mencionarse como especialmente significativa la nueva regulación sobre impugnación de acuerdos sociales, o sobre disolución, separación o exclusión. Igualmente son novedosas las normas que integran el capítulo sobre sociedades cotizadas o las que se refieren a las uniones de empresas.
En el Libro Tercero se incluyen materias que tradicionalmente no estaban en el Código de Comercio y que se vinculan de manera indisoluble a la regulación de las actividades jurídico-privadas y de actuación en el mercado; es el caso de las normas sobre competencia desleal y sobre defensa de la competencia.
Vale la pena destacar que se regulan las acciones comunes de Derecho privado que pueden ser ejercitadas en aplicación de lo dispuesto sobre competencia desleal y sobre defensa de la competencia.
En este Libro Tercero se incluyen igualmente algunas normas básicas y comunes a todas las modalidades de propiedad industrial.
En el Libro Cuarto se incluyen las normas básicas sobre obligaciones y contratos mercantiles en general. Esas normas se han tomado fundamentalmente de textos como la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercancías, los Principios Unidroit y los elaborados por la Comisión Landó.
Se regulan, pues, en este Libro las distintas fases de la vida del contrato, incorporando normas importantes como las referentes a la morosidad o a la aplicación de las nuevas tecnologías a la contratación mercantil, contratación por medios electrónicos, incluyendo también artículos sobre la contratación en pública subasta y por máquinas automáticas.
Igualmente, son de interés las normas que regulan las cláusulas, muy frecuentes en el tráfico mercantil, sobre confidencialidad y exclusiva.
En el Libro Quinto se incluyen muchos contratos que se consideran mercantiles, siendo de destacar que el texto propuesto intenta dejar lo más claro posible qué elementos hacen que un contrato sea mercantil. Y es relevante el hacer constar que, como norma general, las disposiciones incluidas en este libro del Código tienen en general carácter dispositivo.
Tiene que ponerse claramente de manifiesto que cada tipo contractual que se regula en este Libro hay que considerarlo en el conjunto del Código; por ello, no se precisa una regulación completa de cada modalidad contractual, puesto que esa regulación completa se consigue al completarse la regulación específica del contrato con las normas generales sobre obligaciones y contratos.
Se regulan treinta y siete contratos. Mencionando ya los contratos que se regulan legalmente por primera vez, cabe señalar el suministro, el contrato de obra por empresa, y el contrato de prestación de servicios mercantiles. También comprende el Código en este Libro, como nueva categoría importante, la de los contratos para las comunicaciones electrónicas.
Entre los contratos de servicios mercantiles figuran también los publicitarios, o los de obra por empresa y entre los publicitarios están algunos que no habían sido regulados hasta ahora como los de patrocinio, reclamo mercantil y permuta publicitaria.
Los contratos de servicios turísticos se habían regulado, dada la importancia que para la economía española tiene el turismo. Estos contratos han sido suprimidos del Anteproyecto de Código, igual que ha ocurrido con la regulación de los contratos de distribución.
Una novedad muy importante consiste en que se regulan por primera vez los contratos financieros mercantiles, que incluyen doce tipos contractuales.
En algunos contratos tradicionalmente considerados como mercantiles, se introducen también cambios en la regulación aplicable a los mismos. Así ocurre con la compraventa mercantil en cuya regulación se aplican los criterios establecidos en la Convención de Viena y en las directivas de la Unión Europea.
Novedosa es también la regulación de la cesión y licencia de bienes inmateriales, teniendo en cuenta que la noción de bienes inmateriales aparece por primera vez en un texto de Código Mercantil.
Significativo de la profundidad del estudio realizado para la elaboración de este Código es que se considera que el depósito mercantil es un contrato consensual, y no un contrato real como establecía la doctrina hasta ahora.
En materia de transporte se incorporaba al Borrador de Código la Ley 15/2009 de Transporte Terrestre de Mercancías; pero esa regulación ha sido suprimida del Texto del Anteproyecto. El depósito de dinero no transforma al depositante en acreedor, sino que sigue siendo el dueño del dinero depositado, lo cual es importante en el ámbito concursal, y en cuanto al depósito de valores, ya no es depósito en sentido propio, cuando el valor se expresa en anotaciones en cuenta. Y en el contrato de seguro se mantiene el planteamiento básico de la Ley de contrato de seguro, con modificaciones puntuales, pero que a veces son importantes, vinculadas a la evolución de las circunstancias en el mercado.
El Libro Sexto se dedica a los títulos-valores y demás instrumentos de pago y de crédito. Se establecen normas generales aplicables a los títulos-valores, normas que no existían hasta ahora a nivel legislativo.
Se regula la factura aceptada, y también los títulos de tradición que facilitan la circulación de las mercancías cuando momentáneamente están inmovilizadas.
Se regulan los valores mobiliarios, distinguiendo según sean mediante títulos o anotaciones en cuenta. Y se incluye asimismo una regulación mínima sobre las tarjetas de crédito.
el Libro Séptimo se incluyen cambios profundos frente a las normas vigentes, en la regulación de la prescripción y la caducidad.Así, por ejemplo se admite la interrupción de la prescripción por requerimiento extrajudicial pero solo por una única vez, regulándose también por primera vez la suspensión de la prescripción y de la caducidad.
Se han introducido además, por disposiciones legales publicadas últimamente, artículos que tratan de la incidencia que sobre mediación o arbitraje pueden tener en relación con la prescripción y la caducidad.
En el texto del Anteproyecto se incorporan en algunas materias las leyes ya existentes con modificaciones puntuales. Pero son muchas las materias en las que se incorporan disposiciones que regulan materias que carecían hasta ahora de regulación legal. Así ocurre por ejemplo, en las normas que regulan la empresa y la transmisión de las empresas o modalidades modernas de contratación como la contratación electrónica, la contratación en pública subasta y la contratación automática. Y especialmente innovador es el Libro Quinto sobre contratos mercantiles en particular, puesto que incorpora la regulación de muchos tipos de contratos que hasta ahora carecían de una normativa a nivel de ley. Por ejemplo, los contratos para las comunicaciones electrónicas y los contratos financieros mercantiles. Para poner de manifiesto la aportación importante que se refiere a la regulación de nuevos tipos contractuales, baste decir que se regulan más de treinta y siete modalidades de contratos que hasta ahora carecían de regulación a nivel de ley.
En el proyecto no se incluyen las normas de la legislación concursal ni tampoco las de Derecho marítimo. El Derecho concursal tiene una parte importante de Derecho procesal, por lo que no parece que pueda reconducirse exclusivamente a una regulación definida como mercantil, aparte de que la extensión de la ley concursal excedería de los límites razonables del nuevo Código. Y la legislación de Derecho marítimo siempre ha sido considerada como una parte con autonomía dentro de la legislación mercantil, razón por la cual se acaba de promulgar la Ley 14/2014, de Navegación Marítima. La promulgación de esa ley tiene el importante efecto de que en las normas del Código Mercantil será posible derogar íntegramente el Código de Comercio de 1885.
IX ] Proceso de elaboración del nuevo código
Para la elaboración del Borrador del Texto del Código se constituyeron dos Ponencias, una sobre el estatuto mercantil del empresario, y otra sobre sociedades mercantiles y además diecisiete grupos de trabajo. Cada grupo de trabajo estaba presidido por un vocal de la Sección e integrado por dos miembros propuestos por ese vocal. Los miembros de los grupos designados fueron nombrados vocales adscritos a la Sección. También se constituyó una Ponencia de coordinación.
La organización del trabajo ha sido la siguiente: Se asignó la regulación de una materia determinada a cada una de las Ponencias y grupos de trabajo, de acuerdo con un índice preliminar aprobado por la Sección. Las Ponencias y los grupos de trabajo elaboraron un primer borrador que fue examinado por la Ponencia de coordinación que hizo las observaciones oportunas a la vista de las cuales las Ponencias y grupos de trabajo revisaron el texto que habían propuesto. Ese texto revisado se discutió en el Pleno de la Sección y una vez aprobado, pasó nuevamente a la Ponencia de coordinación para unificar el estilo, evitar repeticiones e integrar los diversos títulos y capítulos de una forma coordinada al conjunto del Código.
Este dato del carácter colectivo de la Propuesta significa ciertamente que la Propuesta se ha beneficiado y ha sido posible por el esfuerzo de muchos especialistas cualificados. Pero, como obra colectiva que es, no refleja necesariamente en todas las cuestiones el criterio de todos los participantes en el trabajo.
X ] Seguridad jurídica y Código Mercantil
En relación con esta labor codificadora se aprecian los aspectos positivos de una tarea de esta naturaleza. Al codificar se hace un trabajo fundamental de racionalidad y coordinación de las disposiciones legales que se incluyen en el texto codificado. En efecto, al incluir las normas dentro del Código es imprescindible juzgar si se trata de normas de carácter general o por el contrario de preceptos especiales por la institución que regulan. Así ocurre que muchas normas que aparecen repetidas en leyes especiales, aunque a menudo con distinto texto, al incluirse en el Código se comprueba su carácter de norma general, lo cual implica que se regulan una sola vez y se aplican a una pluralidad de instituciones con lo cual se reduce el número de preceptos y se obliga al prelegislador a juzgar si una norma de carácter especial está justificada o no dada la finalidad que se pretende cubrir con ella. Así pues, se reduce drásticamente el número de preceptos legales y se asegura la coordinación de los mismos evitando no sólo su proliferación sino además las posibles contradicciones o incoherencias que surgen cuando lo que se hace es promulgar leyes independientes para cada institución jurídica.
Pero la gran aportación de un nuevo Código Mercantil consiste en que refuerza extraordinariamente la seguridad jurídica de las operaciones en el mercado. Seguridad jurídica porque se delimita de una manera mucho más clara que cuando se dictan leyes independientes a la materia jurídico mercantil para la que rigen normas aplicables en todo el territorio del mercado español. Se evita así cualquier duda en torno a la normativa aplicable a cada operación. La seguridad jurídica se refuerza también al regular las distintas instituciones, muchas de las cuales carecían de una regulación legal. Así la inclusión de normas para muchos contratos que carecían de ese tratamiento legal favorece también la seguridad, al establecer unos términos de referencia que pueden ser invocados por las partes para solucionar las dudas que puedan surgir en sus relaciones comerciales. Y muy especialmente, se aumenta la seguridad para las relaciones jurídicas de las Pymes, puesto que les es más fácil utilizar la regulación legal para las distintas operaciones que realizan, más fácil que tener que establecer una normativa contractual sin ningún apoyo ofrecido por el legislador.
Debe ponerse de manifiesto como la promulgación de un Código Mercantil moderno, claro en su redacción, facilita la actuación de los operadores de mercado y evita en gran medida los litigios que se producen cuando las normas son oscuras o de difícil interpretación o cuando lo que ocurre es que falta una norma aplicable al supuesto de hecho. La existencia de un cuerpo de normas claras y adaptadas a la realidad es extraordinariamente beneficiosa para la actuación de los operadores en el mercado y, por consiguiente, ofrece una base sólida para el desarrollo económico en general.
Y desde el punto de vista de las Pymes, un Código que regula expresamente muchas de las Instituciones jurídico-mercantiles, les favorece clarísimamente por cuanto la regulación legal elimina gastos de estudio de los contratos no regulados y da seguridad jurídica, al tener como referencia una regulación legal que permita evitar los litigios o defenderse con el apoyo de las normas legales aunque sean de carácter dispositivo.
En cualquier caso es evidente que si se promulga, como es de esperar, el nuevo Código Mercantil, marcará un hito fundamental para impulsar la seguridad jurídica en las operaciones que se realicen en ese mercado único que es España.
1Catedrático emérito de Derecho Mercantil en España. Presidente de la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación
Resumen. Ante una evidente problemática suscitada en torno a un Código de ComercioEspañol cuyo contenido estaba repleto de normas que habían sido derogadas para dar lugar a su regulación en leyes especiales, así como en consecuencia de la falta de evolución de las disposiciones del mismo en relación con las demandas de la realidad, se hace necesaria la redacción de un Código completamente nuevo. Este artículo pretende explicar las principales razones que justificaron la creación de este Código, su contenido, la problemática en torno a su contenido, el proceso de discusión y posterior redacción en relación con este, así como las principales ventajas que trae aparejado dicho proyecto de codificación.
Palabras clave: Código Mercantil Español, Código de Comercio.
Abstract. Given the evidently problematic situation that took place in regard to a Commercial Code of Spain which contained a number of dispositions that were derogated in order to allow their regulation in special laws, as well asseveral dispositions that were not in pace with reality’s demands, a need to draft a Code that was completely new arose. This article aims to explain the main reasons that justified the creation of this Code, its content, the issues regarding its content, the process of discussion and subsequent drafting of it, as well as the main advantages that this codification project entails.
Keywords: Mercantile Code, Commercial Code.
I ] Situación de partida que subyace al encargo de un Código Mercantil
Se está tramitando en España un texto de Código Mercantil que se espera pueda ser aprobado por el Parlamento durante esta legislatura para que llegue a ser ley formal.
Para comprender las razones que han justificado la redacción de ese texto de Código Mercantil hay que tener en cuenta las circunstancias que subyacían y justificaban el encargo que dio el Ministro de Justicia en el año 2006 a la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación.
En primer término había que tener en cuenta que el Código de Comercio vigente, que es del año 1885, había quedado prácticamente desmantelado, puesto que muchas de las partes integradas en él habían quedado derogadas al promulgarse como leyes especiales las normas que habían de regir en esas materias. Además, el propio texto del Código de 1885, en la parte que subsiste, constituye un cuerpo normativo anticuado en sus concepciones básicas e incoherente. Obsérvese como muestra de esa incoherencia sistemática el hecho de que se regulen en el Código las cuentas anuales de los grupos de sociedades, siendo así que el Código no regula en absoluto los grupos de sociedades.
Por tanto, existían y existen en estos momentos diversas leyes especiales que regulan instituciones consideradas mercantiles; pero la regulación de estas instituciones fuera del Código de Comercio, da lugar a una gran dispersión de los criterios aplicados por las normas básicas que han surgido de las diversas leyes en vigor.
Junto a esa dispersión legislativa hay que tener en cuenta que la regulación de las obligaciones y contratos mercantiles se incluyen en parte en el propio Código de Comercio vigente, pero esos textos de leyes independientes unas de otras daba también una importante autonomía a la regulación de las obligaciones y contratos en general.
No puede ignorarse que en el ordenamiento jurídico español se incluyen las normas contenidas en el Código de Comercio de 1885 y en el Código Civil de 1889. Esto significa por tanto, que aun habiendo una dispersión legislativa importante, se procedía a completar esa regulación mercantil con las disposiciones del Código Civil; esto significa por tanto, que desde el punto de vista de la realidad las normas del Código de Comercio de 1885 debían completarse imprescindiblemente, con las disposiciones incluidas en el Código Civil. Es importante destacar que tanto las leyes sobre instituciones mercantiles como las normas incluidas en el Código Civil, tenían unas y otras el mismo ámbito de aplicación territorial. Es decir, que unos y otros regían en todo el territorio del Estado. Esa realidad hizo que en los años 80 del siglo pasado, e incluso anteriormente, se propusiera por una parte importante de la doctrina mercantilista la unificación de las normas civiles y mercantiles en materia de contratos. En efecto, dada la misma vigencia territorial, la complementariedad entre las normas civiles y mercantiles en materia de contratos era perfectamente posible, y de esa forma complementaria se aplicaban unas y otras normas a la regulación de las obligaciones y contratos.
Este planteamiento, que integraba la regulación de las obligaciones y contratos en general, con normas civiles y mercantiles dejó de tener vigencia, como consecuencia de las normas incluidas en la Constitución Española de 1978.
Resultaba que el texto constitucional y los estatutos de autonomía tenían para los ciudadanos en general una normativa nueva, no sólo en cuanto a los conceptos básicos, sino también en cuanto a su aplicación práctica en el tráfico económico.
La regulación complementaria de los Códigos Civil y de Comercio entrañaba la necesidad de delimitar el ámbito territorial de aplicación de unas y otras. Así pues, partiendo de esa realidad, se produjo el encargo de redacción de un nuevo Código Mercantil en el año 2006 para dar cumplimiento a la aplicación de las normas comunitarias europeas y autonómicas vigentes en la realidad.
El Ministro de Justicia encarga por tanto a la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, la redacción de un Código Mercantil, cuya razón de ser resulta de la distinción de las distintas partes de los Códigos en relación con las competencias legislativas que se establece entre el Código Civil y el Código Mercantil con el fin de integrar las distintas aportaciones.
Se encarga la redacción de un Código Mercantil a la Sección correspondiente de la Comisión General de Codificación. Esta Comisión fue creada por Real Decreto de 19 de agosto de 1843, y se rige en la actualidad por el Real Decreto 160/1997, de 7 de febrero por el que se aprueban los estatutos de la Comisión General de Codificación. Según dispone el Real Decreto de 1997, la Comisión General de Codificación es “el órgano superior colegiado de asesoramiento en la preparación de las tareas prelegislativas propias del Ministerio de Justicia.” (artículo primero).
El encargo se hizo por tanto al órgano especializado en la preparación de normas mercantiles de Derecho Privado.
II ] Constitución, unidad de mercado y legislación mercantil
En cuanto a las razones que justificaban la necesidad de realizar un Código Mercantil había que tener en cuenta las siguientes.
En primer lugar, la Constitución impone el principio de la unidad del mercado español, tal como lo viene interpretando reiteradamente el Tribunal Constitucional. Es fundamental por tanto, que para que esa unidad de mercado se realice en todo el territorio español, debe tenerse en cuenta que para realizar esa unidad de mercado en el aspecto jurídico privado tienen que pactarlo las partes interesadas. Pero esa unidad de mercado no puede realizarse si en las distintas comunidades autónomas tienen que aplicarse normas distintas emanadas del órgano legislador de cada autonomía. La legislación mercantil es competencia por ello del Estado, única forma de asegurar que las normas que rigen las relaciones jurídico-privadas en el mercado, sirven para mantener la unidad del mercado. Frente a esta unidad legislativa que se establece para la legislación mercantil, las competencias referentes al Derecho civil no tienen en la Constitución ese mismo planteamiento unitario. En efecto, al Estado se le atribuye la competencia para la regulación de las bases de las obligaciones contractuales. Obsérvese que se hace referencia a las bases no a toda la legislación sobre obligaciones y contratos. Y por otra parte, se dispone también que a las Comunidades Autónomas corresponde legislar sobre los derechos civiles, forales o especiales de cada una de ellas. Se abre así la posibilidad de que muchas de las normas civiles sean distintas en cada Comunidad Autónoma, lo cual impediría llegado el caso que pudiera hablarse de unidad de mercado.
La realidad de ese peligro de dispersión de las normas civiles aplicable a las distintas Autonomías se hizo realidad en el Código Civil creado por la Comunidad Autónoma de Cataluña. La Ley catalana 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía y sobre todo de la promulgación del Código Civil de Cataluña (Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña) puesto que con esa promulgación surge la realidad de una parcelación de los ámbitos de vigencia del Código Civil estatal y del Código Civil de Cataluña, aparte de que muy probablemente otras comunidades autónomas seguirán la vía de promulgar sus propios códigos civiles.
El Código Civil de Cataluña tiene previstos seis libros (Ley 29/2002, de 30 de diciembre) de los que el Libro primero relativo a las disposiciones generales incluye las disposiciones preliminares y la regulación de la prescripción y de la caducidad; el Libro segundo relativo a la persona y la familia; el Libro tercero relativo a la persona jurídica (Ley 4/2008, de 24 de abril), que incluye la regulación de las asociaciones y de las fundaciones; el Libro quinto relativo a los derechos reales (Ley 5/2006, de 10 de mayo), y un Libro sexto relativo a las obligaciones y los contratos, que todavía no ha sido publicado y que incluirá la regulación de estas materias, comprendidos los contratos especiales y la contratación que afecta a los consumidores, aprobada por el Parlamento.
En los Libros ya publicados del Código se contienen normas que inciden en el ámbito de la legislación mercantil. Así, por ejemplo, se regula con cierta extensión la denominación de las personas jurídicas (arts. 311-4 y ss.), es decir, una materia regulada ya ampliamente en el Reglamento del Registro Mercantil. También se regulan, por ejemplo, el usufructo de participaciones en fondos de inversión (art. 561-34); la prenda de valores cotizables (art. 561-22), la adquisición de buena fe de bienes en subasta pública o en establecimientos dedicados a la venta de objetos similares (art. 522-8), así como la prescripción y la caducidad (Título II del Libro primero, arts. 121-1 a 122-5).
Hay que destacar que en el Código Civil de Cataluña se dispone que la regulación contenida en el mismo constituye el Derecho común que rige en la Comunidad Autónoma (art. 111.4). La competencia legislativa de Cataluña en materia contractual se basa precisamente en que el Estado no tiene en esa materia una competencia legislativa exclusiva, sino solamente tiene competencia para establecer las bases de las obligaciones contractuales. Es obvio que siempre será discutible cuáles son esas “bases” reservadas a la legislación estatal. Pero de lo que no cabe duda es de que no toda la regulación de los contratos, sino solamente las bases, son competencia de la legislación del Estado, y por lo tanto queda un ámbito importante de discusión posible sobre la competencia para dictar esas normas.
Por consiguiente, solo la legislación mercantil es única y aplicable a todo el territorio del mercado español. Es por lo tanto, un factor esencial para impulsar la unidad de mercado desde el punto de vista del Derecho Privado, la legislación que se integra en el Código Mercantil.
III ] Modernización de la legislación mercantil
Otro factor, fundamental para impulsar la creación del Código Mercantil, consiste en la necesidad de modernizar la regulación legal en esta materia.
Modernizar significa adaptar las normas legales a las exigencias que resultan de la evolución de la realidad.
En este sentido hay que recordar el criterio mantenido por el Maestro Garrigues en el sentido de legislar atendiendo a la mirada que debe referirse a la realidad existente en la práctica. Es la evolución de las exigencias de esa realidad la que justifica la necesidad de modernizar la legislación mercantil, que exige que se establezcan unas normas adaptadas a esa realidad teniendo en cuenta las exigencias del mercado, lo cual significa que las normas que han de regir las relaciones jurídico privadas entre operadores económicos deben comprender la modernización referida a los distintos sectores de la realidad económica.
Y por otro lado, hay que referir la modernización, no a una única institución regulada, sino en general importa que esa nueva visión tuviera una función modernizadora que surge de la Comisión de la Unión Europea y que pueda exponerse fácilmente en cualquier despacho o domicilio.
Esa vinculación de la legislación mercantil a la unidad del mercado constituye un ejemplo fundamental de cuáles son los criterios a los que ha de aplicarse la legislación mercantil.
Es preciso por tanto delimitar la materia mercantil teniendo en cuenta las exigencias constitucionales, y de ello resulta la necesidad de delimitar la materia mercantil, constituyendo así tal como se señala, el primer problema que se ha planteado que ha sido el de delimitar la materia mercantil que haya de incluirse en el Código.
Lo que importa no son las categorías puramente dogmáticas, sino que lo que procede es intentar solucionar los problemas que plantea la realidad del tráfico o del mercado de manera eficaz, huyendo de planteamientos dogmáticos. Se trata por tanto de establecer reglas adecuadas para enfrentarse con las necesidades del tráfico en cada momento histórico.
A esos efectos, la labor doctrinal y jurisprudencial es esencial puesto que los autores y los jueces tienen que detectar los cambios y las exigencias de la realidad para poder señalar el planteamiento normativo que debe adoptarse en cada momento.
IV ]El nuevo movimiento codificador
Con estos antecedentes y en las circunstancias que acaban de exponerse se encargó, por Orden de 7 de noviembre de 2006 del Ministro de Justicia a la Sección Segunda de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación la elaboración de un nuevo Código Mercantil.Este encargo se justifica desde diversos puntos de vista.
Por un lado, es evidente que el movimiento codificador sigue teniendo una importancia notable en la evolución de la legislación en los países del Derecho Continental.
Es destacable la nueva codificación que se ha realizado en Francia, que a partir de los años 90 concretamente (Circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des texteslegislatif et reglamentaires) ha creado una organización dedicada a preparar los diversos códigos que han sido elaborados y publicados ya, entre ellos, el Código de Comercio, el Código del consumo y el Código de la propiedad intelectual. Se trata de una organización al más alto nivel de la Administración pública (Comisión Superior de Codificación presidida por el Primer Ministro) y su finalidad, que justifica la nueva labor codificadora, consiste en que la obligación de los ciudadanos de conocer las leyes debe facilitarse por parte de la administración pública, puesto que hay que reconocer que es difícil que el ciudadano conozca la legislación vigente cuanto ésta está incluida en múltiples textos legales que no aparecen adecuadamente coordinados. Además, la nueva codificación francesa aporta la novedad de presentarse como una codificación flexible desde el punto de vista formal, debido fundamentalmente a la manera de numerar los artículos de los nuevos códigos. En efecto, al dar una numeración independiente a los distintos libros, títulos y capítulos se pueden introducir las modificaciones legales que se vayan produciendo, sin necesidad de alterar la numeración del conjunto de los artículos del código.
Ese movimiento codificador se percibe también en la elaboración de códigos como el Código de Sociedades Portugués o el Código de la Propiedad Industrial Italiano.
Es decir, que el movimiento codificador sigue estando presente y teniendo una vitalidad indudable en el desarrollo actual de la legislación en diversos países.
V ]Delimitación de la legislación mercantil
En la actualidad es obvio que la nueva codificación tiene que basarse en la modernización de las normas jurídico-mercantiles. No es aceptable que la nueva legislación que se elabore de Derecho Mercantil deba quedar anclada en los criterios calificadores de finales del siglo XIX, sino que tiene que adaptarse a la evolución de las realidades económicas, evolución que se manifiesta en los planteamientos acogidos fundamentalmente por la doctrina mercantilista.
Esta doctrina ha pasado a vincular el Derecho Mercantil con la participación en el mercado, lo cual se coordina perfectamente con la exigencia constitucional de la unidad de mercado. Por ello se ha pasado de delimitar la materia mercantil por referencia a los empresarios, a delimitarla en torno a la figura de los operadores del mercado, que comprenden a los empresarios, pero también a los profesionales, científicos y artistas que producen bienes o servicios para el mercado y se incluyen también como empresarios a quienes se dedican a actividades agrarias y artesanales.
Se delimita la materia mercantil por la participación de los operadores de mercado en actividades de producción o cambio de bienes o prestación de servicios para el mercado, sin que haya lugar a la conocida problemática de los actos mixtos. Según el Anteproyecto son mercantiles los actos en que intervienen operadores del mercado en actividades de producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado.
Ese criterio de mercantilidad sirve para calificar como mercantiles los contratos en que intervienen los operadores de mercado con actuaciones referidas al mercado también; pero no se aplican a todos los operadores las normas referentes al estatuto de los empresarios; por ejemplo, las normas que imponen la llevanza de una contabilidad.
Es pues la realidad del tráfico con sus exigencias la que impone lo que debe ser regulado como legislación mercantil. No se trata de establecer planteamientos dogmáticos y abstractos, sino que lo que procede es delimitar las normas que permitan el desarrollo en las mejores condiciones de las actividades vinculadas al mercado.
No se han incluido, como regla general en el ámbito del Código Mercantil las normas de protección de los consumidores, por considerar que, existiendo una Ley general de Defensa de Consumidores y Usuarios, que por su amplitud podría considerarse como un código de protección de los consumidores, no parecería admisible ignorar esa realidad legal, que además ha sido puesta al día recientemente con una última modificación para incorporar diversas directivas comunitarias.
Tampoco se han incluido dentro del ámbito del Código las normas de Derecho Concursal, por entender que no son disposiciones exclusivamente mercantiles, sino que tienen una parte muy importante de Derecho Procesal, de tal manera que puede considerarse que la legislación concursal forma una unidad legislativa con autonomía propia.
De todas formas no puede olvidarse que en el Código se declara expresamente la aplicación de las normas de protección de los consumidores en los casos en que proceda. Y en algún supuesto concreto se ha establecido alguna norma de Derecho Concursal, por razón de remisiones contenidas en la propia legislación concursal, que imponía la consideración del hecho concursal en determinados supuestos sometidos al Código.
Se constituye así una legislación mercantil, que se racionaliza y se coordina interiormente, por tratarse de normas destinadas todas ellas a la regulación del mercado. La referencia al mercado como ámbito fundamental en el que se desarrollan las actividades jurídico-privadas, permite plantear la regulación más adecuada a los vínculos privados que se incluyan en el ámbito del Código Mercantil.
La noción de operador del mercado u operador económico marca decisivamente la delimitación de lo que debe ser ahora en España el Derecho Mercantil. Por una parte, no cabe ignorar que en la nueva regulación de la legislación mercantil hay que considerar como elemento fundamental para la hacer la distinción adecuada, la referencia a los operadores de mercado, tales como los profesionales, los artesanos, o los agricultores. El hecho de que haya operadores de mercado que no deban considerarse como normas referidas al estatus de los profesionales, artesanos o agricultores no pone de manifiesto mas que una realidad que se da en el tráfico y es que esas personas, aunque no sean empresarios en sentido estricto tienen la consecuencia de que su intervención en un negocio jurídico hace que ese negocio deba considerarse como jurídico-mercantil, con lo cual se evita el posible fraccionamiento del mercado.
Por tanto, el Código Mercantil lo que hace es racionalizar y coordinar las normas jurídico privadas que deben aplicarse en el mercado. Es muy importante hacer constar que la delimitación de la materia mercantil no permite excluir del ámbito de esa legislación a los actos mixtos, puesto que si no se sometieran estos actos al Código surgiría nuevamente el problema del fraccionamiento de la legislación aplicable.
El hecho de incluir unas normas en el ámbito del Código Mercantil da lugar a una mejora extraordinaria de la seguridad jurídica, puesto que el hecho de que la norma proclame de forma evidente el carácter mercantil de la misma, conlleva la seguridad de que esa misma norma será aplicable en todo el territorio español.
Y además, tiene que manifestarse que en la regulación incluida en el Código Mercantil no se comprenden las normas protectoras de los consumidores, puesto que se trata de normas jurídico privadas que ya han tenido oportunidad de tener en cuenta a los productos que, cualquier que sea su origen están destinados a su negociación en el mercado. Y tampoco se han incluido las normas referentes a relaciones jurídico-públicas.
Así pues, en el texto del Código que se está tramitando, su finalidad básica es asegurar la unidad del mercado en las relaciones jurídico-privadas, produciendo además la modernización en general de todas las instituciones vinculadas a la contratación en el mercado y por último, de esa manera queda claro en cada caso cuando se está ante una norma jurídico-mercantil.
Al llevarse a cabo un texto de Código con las características mencionadas, es fundamental comprender que la denominación del Código como Código Mercantilen lugar de Código de Comercio no es una cuestión puramente estética o literaria, sino que responde a la realidad profunda de quienes participan en el mercado.
VI ] Competencia desleal y defensa de la libre competencia
Esa participación en el mercado no puede limitarse a las relaciones jurídico-privadas, sino que se extiende también a las que podríamos denominar reglas impuestas por el ordenamiento jurídico a la regulación del mercado de manera que las disposiciones sobre competencia desleal o sobre defensa de la competencia que nacieron totalmente separadas del Derecho Mercantil tradicional, se integran ahora en el Código, haciendo coherente el planteamiento global según el cual el Código Mercantil comprende las normas que deben regir en el mercado para las relaciones jurídico-privadas de los operadores de mercado. Por esa razón, el hecho de calificar al Código como mercantil tiene un significado importante, pues hace referencia a todas las participaciones en el mercado mientras que mención del comercio se refiere solamente a una modalidad de las actuaciones posibles en el mercado, la de interponerse entre productores y consumidores para la transmisión de los bienes que se negocian en el mercado. La noción de mercantil es mucho más amplia pues se refiere en general a todas las operaciones que puedan realizarse en el mercado.
VII ] El Código Mercantil como obra colectiva
Se enfatiza de esta manera la idea de que no estamos ante una modificación del Código de Comercio vigente, sino ante un Código totalmente nuevo aunque algunas instituciones estuvieran ya reguladas.
Pero, además el anteproyecto ha sido posible por la existencia y vitalidad de la escuela mercantilista. Efectivamente, los avances doctrinales impulsados por la existencia de la escuela mercantilista se han incorporado al texto del Anteproyecto, de manera que puede decirse que la modernidad y el alto nivel del texto aprobado hay que vincularlo a la evolución doctrinal de la escuela.
El carácter colectivo de la autoría de la Propuesta significa además que ésta se ha beneficiado y ha sido posible por el esfuerzo de muchos especialistas cualificados. Pero, como obra colectiva que es, no refleja necesariamente en todas las cuestiones el criterio de todos los participantes en el trabajo.
Hay que poner de manifiesto que, como lo reflejan las actas de las sesiones, son muchas las cuestiones que han dado lugar a discusiones intensas, a través de las cuales se trataba de llegar a planteamientos consensuados, pero en ocasiones ha sido necesario recurrir a la aprobación de los textos por medio de votaciones. Es obvio que en tales casos la Propuesta de Código recoge el criterio mayoritario de la Sección, pero existen Vocales que no estaban de acuerdo a título personal con los textos que se aprobaban.
Desde el punto de vista formal es importante el hecho de aplicar al nuevo código la numeración de los artículos siguiendo el ejemplo de la codificación francesa, esto es, numerando los artículos según el libro, título y capítulo en el que se integran. Como se ha dicho, de esta manera se facilita la introducción de nuevas normas o la modificación de las existentes sin necesidad de tener que cambiar toda la numeración de los artículos del Código.
VIII ] Contenido de la propuesta de Código Mercantil
Desde el punto de vista de su contenido, la materia regulada debe ser fundamentalmente la referida a las relaciones jurídico-privadas de los operadores económicos en el mercado. Esto implica, por tanto, tener en cuenta desde el punto de vista subjetivo no sólo a los empresarios, sino también al resto de los operadores económicos que actúan en el mercado.
Por lo demás, debe incluirse como una parte importante del nuevo Código las normas reguladores del Derecho de la competencia. (Propiedad intelectual e industrial 149.1.9º. Derecho de la Competencia TC 30.-XI-1982, 1-VII-1986 y 11-XI-1999).
El Proyecto de Código constituye por lo tanto una obra fundamental para asegurar la unidad de mercado en las relaciones jurídico privadas de los empresarios y restantes operadores económicos.
Y por supuesto, se trata de un Proyecto cuidadosamente elaborado a lo largo de los siete últimos años. Es decir, que no hay en el Proyecto nada de improvisación, sino una labor continuada y seria como exige un Código que se pretende que se mantenga en vigor durante mucho tiempo.
Hay que destacar además que en la redacción de este texto legal han participado más de sesenta especialistas con prestigio en las materias en las que han colaborado.
Para poner de manifiesto la importancia del texto basta considerar que el Anteproyecto tiene ahora 1.726 artículos (el texto elaborado originariamente por la Sección, tenía más de 1.900 artículos) divididos entre siete Libros más un Título preliminar. El Título Preliminar determina el ámbito de aplicación del Código. El Libro Primero se refiere al empresario y a la empresa; el Libro Segundo a las sociedades mercantiles, el Libro Tercero trata del Derecho de la competencia y de la propiedad industrial; el Libro Cuarto de las obligaciones y de los contratos mercantiles en general; el Libro Quinto de los contratos mercantiles en particular; el Libro Sexto de los valores e instrumentos de crédito y pago y el Libro Séptimo de la prescripción y caducidad.
El nuevo Código comprende la regulación de las obligaciones y contratos mercantiles. Ciertamente las normas que se incluyen en esta materia pueden coincidir en gran medida con la regulación del Código CivilEstatal o de la “Propuesta para la modernización del derecho de obligaciones y contratos” que se ha publicado por la Sección primera de la Comisión General de Codificación. Esa coincidencia es lógica teniendo en cuenta que las normas en esa materia se han tomado, tanto para la Propuesta de modernización realizada por la Sección Primera de la Comisión General de Codificación como en el borrador de Código Mercantil de los Principios Unidroit, de la misma manera que la regulación de la compraventa incorpora normas tomadas del Convenio de Viena sobre la compraventa mercantil internacional. Y no está de más recordar que tanto los Principios Unidroit como el Convenio de Viena contienen una regulación pensada fundamentalmente para regir las relaciones mercantiles.
Partiendo, pues, de la coincidencia en la Propuesta de modernización por una parte y el nuevo Código Mercantil por otro, de las normas básicas de carácter general de obligaciones y contratos, es preciso incluir normas coincidentes con las normas civiles, por cuanto, como ya se ha expresado anteriormente, la regulación constitucional no garantiza que las normas que se apliquen como supletorias o complementarias del Código Mercantil sean precisamente las del Código Civil estatal.
Se incorpora al código la regulación de los distintos tipos de contratos mercantiles. Muchos de ellos están regulados ya por leyes especiales que deberán integrarse en el nuevo código con las adaptaciones oportunas y modernizándolas en la medida en que sea conveniente. También se incluirán nuevas normas sobre tipos contractuales que carezcan hasta ahora de regulación legal y que sin embargo convenga regular.
Ciertamente la nueva regulación de obligaciones y contratos que se incluye en el Código Mercantil, al ser aplicable para las relaciones jurídico-privadas de los operadores económicos en el mercado, tendrán una vigencia seguramente más amplia que la de las correspondientes normas del Código Civil. Pero es que, hay que partir de la base según la cual en la nueva organización de la legislación jurídico-privada, el hecho de que la regulación mercantil se aplique en muchos más casos que la legislación correspondiente civil no hace que deba desaparecer la regulación mercantil, sino que esta pasa a formar parte del Derecho común en las materias reguladas por la legislación mercantil.
Es preciso recordar que existiendo una distinción entre Derecho Mercantil y Derecho Civil no es admisible considerar que las normas mercantiles se conviertan en civiles por su generalización. Lo que caracteriza al Derecho mercantil no es su especialidad frente al Derecho civil, sino la realidad que regula, esto es, la materia mercantil constituida por las actividades de quienes se dedican habitualmente a ofrecer públicamente bienes o servicios para su contratación con terceros, esto es, para captar una clientela.
Otro criterio importante para la elaboración del nuevo Código Mercantil consiste en no incluir la regulación legal establecida para la protección de los consumidores. Desde un punto de vista sistemático, no parece dudoso que la regulación protectora de los consumidores forma parte importante de la regulación de las relaciones jurídico-privadas del mercado. Pero ante todo la propuesta de nuevo Código Mercantil debe ser realista, de tal manera que el anteproyecto que se redacte ofrezca los menos problemas posibles para su aprobación como texto legal. Y no parece razonable que al poco tiempo de la aprobación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que puede considerarse, por su sistemática, como un verdadero código, pueda derogarse ese texto refundido para integrar su contenido en un futuro Código Mercantil.
Así pues, la fundamentación de la necesidad del nuevo Código Mercantil resulta clara desde el punto de vista constitucional de la unidad de mercado y también es evidente que este nuevo Código Mercantil debe servir para integrar en él la regulación de las principales instituciones jurídico-mercantiles. Ello significa que no toda la regulación del nuevo código debe ser nueva, sino que junto a partes novedosas, se incluirán textos legales ya vigentes revisados en su caso en aquellos puntos en que se considere oportuno.
Si se desciende en cada uno de los Libros que constituyen el Código tenemos que en el Título Preliminarse delimita la materia mercantil en torno a la figura nueva de los operadores de mercado. También debe mencionarse que se incluye en la regulación del Código la figura del emprendedor, pero integrándola de forma coherente dentro de la regulación del empresario y del Registro mercantil.
En el Libro Primero hay normas que regulan por primera vez las
operaciones y contratos que tienen por objeto las empresas como conjuntos.
Asimismo es importante el cambio en la regulación del Registro Mercantil, puesto que se dispone como ha de incidir en el Registro Mercantil la incorporación de medios tecnológicos, especialmente de la Plataforma electrónica central.
El Libro Segundo se refiere a las sociedades mercantiles y tiene una gran extensión. En primer término se fusionan dentro de este Libro dos textos legales vigentes y que tienen autonomía cada uno de ellos: la Ley de sociedades de capital y la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
Ese Libro Segundo no solo integra las normas generales sobre sociedades mercantiles, sino que incluye una revisión con cambios importantes en todo el régimen de las sociedades mercantiles, incluyendo a las sociedades de personas.
Puede mencionarse como especialmente significativa la nueva regulación sobre impugnación de acuerdos sociales, o sobre disolución, separación o exclusión. Igualmente son novedosas las normas que integran el capítulo sobre sociedades cotizadas o las que se refieren a las uniones de empresas.
En el Libro Tercero se incluyen materias que tradicionalmente no estaban en el Código de Comercio y que se vinculan de manera indisoluble a la regulación de las actividades jurídico-privadas y de actuación en el mercado; es el caso de las normas sobre competencia desleal y sobre defensa de la competencia.
Vale la pena destacar que se regulan las acciones comunes de Derecho privado que pueden ser ejercitadas en aplicación de lo dispuesto sobre competencia desleal y sobre defensa de la competencia.
En este Libro Tercero se incluyen igualmente algunas normas básicas y comunes a todas las modalidades de propiedad industrial.
En el Libro Cuarto se incluyen las normas básicas sobre obligaciones y contratos mercantiles en general. Esas normas se han tomado fundamentalmente de textos como la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercancías, los Principios Unidroit y los elaborados por la Comisión Landó.
Se regulan, pues, en este Libro las distintas fases de la vida del contrato, incorporando normas importantes como las referentes a la morosidad o a la aplicación de las nuevas tecnologías a la contratación mercantil, contratación por medios electrónicos, incluyendo también artículos sobre la contratación en pública subasta y por máquinas automáticas.
Igualmente, son de interés las normas que regulan las cláusulas, muy frecuentes en el tráfico mercantil, sobre confidencialidad y exclusiva.
En el Libro Quinto se incluyen muchos contratos que se consideran mercantiles, siendo de destacar que el texto propuesto intenta dejar lo más claro posible qué elementos hacen que un contrato sea mercantil. Y es relevante el hacer constar que, como norma general, las disposiciones incluidas en este libro del Código tienen en general carácter dispositivo.
Tiene que ponerse claramente de manifiesto que cada tipo contractual que se regula en este Libro hay que considerarlo en el conjunto del Código; por ello, no se precisa una regulación completa de cada modalidad contractual, puesto que esa regulación completa se consigue al completarse la regulación específica del contrato con las normas generales sobre obligaciones y contratos.
Se regulan treinta y siete contratos. Mencionando ya los contratos que se regulan legalmente por primera vez, cabe señalar el suministro, el contrato de obra por empresa, y el contrato de prestación de servicios mercantiles. También comprende el Código en este Libro, como nueva categoría importante, la de los contratos para las comunicaciones electrónicas.
Entre los contratos de servicios mercantiles figuran también los publicitarios, o los de obra por empresa y entre los publicitarios están algunos que no habían sido regulados hasta ahora como los de patrocinio, reclamo mercantil y permuta publicitaria.
Los contratos de servicios turísticos se habían regulado, dada la importancia que para la economía española tiene el turismo. Estos contratos han sido suprimidos del Anteproyecto de Código, igual que ha ocurrido con la regulación de los contratos de distribución.
Una novedad muy importante consiste en que se regulan por primera vez los contratos financieros mercantiles, que incluyen doce tipos contractuales.
En algunos contratos tradicionalmente considerados como mercantiles, se introducen también cambios en la regulación aplicable a los mismos. Así ocurre con la compraventa mercantil en cuya regulación se aplican los criterios establecidos en la Convención de Viena y en las directivas de la Unión Europea.
Novedosa es también la regulación de la cesión y licencia de bienes inmateriales, teniendo en cuenta que la noción de bienes inmateriales aparece por primera vez en un texto de Código Mercantil.
Significativo de la profundidad del estudio realizado para la elaboración de este Código es que se considera que el depósito mercantil es un contrato consensual, y no un contrato real como establecía la doctrina hasta ahora.
En materia de transporte se incorporaba al Borrador de Código la Ley 15/2009 de Transporte Terrestre de Mercancías; pero esa regulación ha sido suprimida del Texto del Anteproyecto. El depósito de dinero no transforma al depositante en acreedor, sino que sigue siendo el dueño del dinero depositado, lo cual es importante en el ámbito concursal, y en cuanto al depósito de valores, ya no es depósito en sentido propio, cuando el valor se expresa en anotaciones en cuenta. Y en el contrato de seguro se mantiene el planteamiento básico de la Ley de contrato de seguro, con modificaciones puntuales, pero que a veces son importantes, vinculadas a la evolución de las circunstancias en el mercado.
El Libro Sexto se dedica a los títulos-valores y demás instrumentos de pago y de crédito. Se establecen normas generales aplicables a los títulos-valores, normas que no existían hasta ahora a nivel legislativo.
Se regula la factura aceptada, y también los títulos de tradición que facilitan la circulación de las mercancías cuando momentáneamente están inmovilizadas.
Se regulan los valores mobiliarios, distinguiendo según sean mediante títulos o anotaciones en cuenta. Y se incluye asimismo una regulación mínima sobre las tarjetas de crédito.
el Libro Séptimo se incluyen cambios profundos frente a las normas vigentes, en la regulación de la prescripción y la caducidad.Así, por ejemplo se admite la interrupción de la prescripción por requerimiento extrajudicial pero solo por una única vez, regulándose también por primera vez la suspensión de la prescripción y de la caducidad.
Se han introducido además, por disposiciones legales publicadas últimamente, artículos que tratan de la incidencia que sobre mediación o arbitraje pueden tener en relación con la prescripción y la caducidad.
En el texto del Anteproyecto se incorporan en algunas materias las leyes ya existentes con modificaciones puntuales. Pero son muchas las materias en las que se incorporan disposiciones que regulan materias que carecían hasta ahora de regulación legal. Así ocurre por ejemplo, en las normas que regulan la empresa y la transmisión de las empresas o modalidades modernas de contratación como la contratación electrónica, la contratación en pública subasta y la contratación automática. Y especialmente innovador es el Libro Quinto sobre contratos mercantiles en particular, puesto que incorpora la regulación de muchos tipos de contratos que hasta ahora carecían de una normativa a nivel de ley. Por ejemplo, los contratos para las comunicaciones electrónicas y los contratos financieros mercantiles. Para poner de manifiesto la aportación importante que se refiere a la regulación de nuevos tipos contractuales, baste decir que se regulan más de treinta y siete modalidades de contratos que hasta ahora carecían de regulación a nivel de ley.
En el proyecto no se incluyen las normas de la legislación concursal ni tampoco las de Derecho marítimo. El Derecho concursal tiene una parte importante de Derecho procesal, por lo que no parece que pueda reconducirse exclusivamente a una regulación definida como mercantil, aparte de que la extensión de la ley concursal excedería de los límites razonables del nuevo Código. Y la legislación de Derecho marítimo siempre ha sido considerada como una parte con autonomía dentro de la legislación mercantil, razón por la cual se acaba de promulgar la Ley 14/2014, de Navegación Marítima. La promulgación de esa ley tiene el importante efecto de que en las normas del Código Mercantil será posible derogar íntegramente el Código de Comercio de 1885.
IX ] Proceso de elaboración del nuevo código
Para la elaboración del Borrador del Texto del Código se constituyeron dos Ponencias, una sobre el estatuto mercantil del empresario, y otra sobre sociedades mercantiles y además diecisiete grupos de trabajo. Cada grupo de trabajo estaba presidido por un vocal de la Sección e integrado por dos miembros propuestos por ese vocal. Los miembros de los grupos designados fueron nombrados vocales adscritos a la Sección. También se constituyó una Ponencia de coordinación.
La organización del trabajo ha sido la siguiente: Se asignó la regulación de una materia determinada a cada una de las Ponencias y grupos de trabajo, de acuerdo con un índice preliminar aprobado por la Sección. Las Ponencias y los grupos de trabajo elaboraron un primer borrador que fue examinado por la Ponencia de coordinación que hizo las observaciones oportunas a la vista de las cuales las Ponencias y grupos de trabajo revisaron el texto que habían propuesto. Ese texto revisado se discutió en el Pleno de la Sección y una vez aprobado, pasó nuevamente a la Ponencia de coordinación para unificar el estilo, evitar repeticiones e integrar los diversos títulos y capítulos de una forma coordinada al conjunto del Código.
Este dato del carácter colectivo de la Propuesta significa ciertamente que la Propuesta se ha beneficiado y ha sido posible por el esfuerzo de muchos especialistas cualificados. Pero, como obra colectiva que es, no refleja necesariamente en todas las cuestiones el criterio de todos los participantes en el trabajo.
X ] Seguridad jurídica y Código Mercantil
En relación con esta labor codificadora se aprecian los aspectos positivos de una tarea de esta naturaleza. Al codificar se hace un trabajo fundamental de racionalidad y coordinación de las disposiciones legales que se incluyen en el texto codificado. En efecto, al incluir las normas dentro del Código es imprescindible juzgar si se trata de normas de carácter general o por el contrario de preceptos especiales por la institución que regulan. Así ocurre que muchas normas que aparecen repetidas en leyes especiales, aunque a menudo con distinto texto, al incluirse en el Código se comprueba su carácter de norma general, lo cual implica que se regulan una sola vez y se aplican a una pluralidad de instituciones con lo cual se reduce el número de preceptos y se obliga al prelegislador a juzgar si una norma de carácter especial está justificada o no dada la finalidad que se pretende cubrir con ella. Así pues, se reduce drásticamente el número de preceptos legales y se asegura la coordinación de los mismos evitando no sólo su proliferación sino además las posibles contradicciones o incoherencias que surgen cuando lo que se hace es promulgar leyes independientes para cada institución jurídica.
Pero la gran aportación de un nuevo Código Mercantil consiste en que refuerza extraordinariamente la seguridad jurídica de las operaciones en el mercado. Seguridad jurídica porque se delimita de una manera mucho más clara que cuando se dictan leyes independientes a la materia jurídico mercantil para la que rigen normas aplicables en todo el territorio del mercado español. Se evita así cualquier duda en torno a la normativa aplicable a cada operación. La seguridad jurídica se refuerza también al regular las distintas instituciones, muchas de las cuales carecían de una regulación legal. Así la inclusión de normas para muchos contratos que carecían de ese tratamiento legal favorece también la seguridad, al establecer unos términos de referencia que pueden ser invocados por las partes para solucionar las dudas que puedan surgir en sus relaciones comerciales. Y muy especialmente, se aumenta la seguridad para las relaciones jurídicas de las Pymes, puesto que les es más fácil utilizar la regulación legal para las distintas operaciones que realizan, más fácil que tener que establecer una normativa contractual sin ningún apoyo ofrecido por el legislador.
Debe ponerse de manifiesto como la promulgación de un Código Mercantil moderno, claro en su redacción, facilita la actuación de los operadores de mercado y evita en gran medida los litigios que se producen cuando las normas son oscuras o de difícil interpretación o cuando lo que ocurre es que falta una norma aplicable al supuesto de hecho. La existencia de un cuerpo de normas claras y adaptadas a la realidad es extraordinariamente beneficiosa para la actuación de los operadores en el mercado y, por consiguiente, ofrece una base sólida para el desarrollo económico en general.
Y desde el punto de vista de las Pymes, un Código que regula expresamente muchas de las Instituciones jurídico-mercantiles, les favorece clarísimamente por cuanto la regulación legal elimina gastos de estudio de los contratos no regulados y da seguridad jurídica, al tener como referencia una regulación legal que permita evitar los litigios o defenderse con el apoyo de las normas legales aunque sean de carácter dispositivo.
En cualquier caso es evidente que si se promulga, como es de esperar, el nuevo Código Mercantil, marcará un hito fundamental para impulsar la seguridad jurídica en las operaciones que se realicen en ese mercado único que es España.
1Catedrático emérito de Derecho Mercantil en España. Presidente de la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación