El principio de precaución en el ámbito de la diversidad biológica
CARLOS IGNACIO GONZÁLEZ ARRUTI1
SUMARIO: I. Introducción. II. Instrumentos internacionales de protección del medio ambiente. Hacia un régimen de compensación: el Protocolo de Nagoya – Kuala Lumpur. III. Principio de precaución: ¿principio transversal del Derecho Internacional del Medio Ambiente? IV. Consideraciones finales.
Resumen. El desarrollo científico y los avances tecnológicos de las últimas décadas han llevado al hombre a alcanzar logros asombrosos en el conocimiento de la técnica para una mejor calidad de vida.
Posiblemente, el mayor reto que afronta la humanidad es el de logar un crecimiento económico mundial sostenido, asegurando la protección y conservación del medio ambiente y la seguridad alimentaria para las generaciones futuras. La política del medio ambiente constituye hoy en día uno de los desafíos sociales más importantes para los poderes públicos y los agentes económicos. Es un tema muy sensible en la opinión pública ya que afecta directamente al bienestar y a la salud. El principio de precaución, por su parte, surge como consecuencia de buscar la protección del medio ambiente y la salud humana frente a ciertas actividades caracterizadas por la incertidumbre científica sobre sus posibles consecuencias. El principio de precaución se concibe como el axioma sobre el que se basa la política ambiental. Lo más característico de este principio es que puede fundamentar la adopción de decisiones de excepción a un régimen jurídico que en principio sería aplicable.
Palabras clave: Medio ambiente, principio de precaución, seguridad alimentaria y organismos vivos modificados (OVM).
Abstract. The scientific development and technological advances in recent decades have led humanity to reach amazing achievements in the understanding of the art for an improved quality of life. Perhaps the greatest challenge facing humanity is to achieve a sustained global economic growth, ensuring the protection and conservation of the environment and food security for future generations. The policy environment is today one of the major social challenges for public authorities and economic operators. It is a very sensitive issue for the public opinion as it directly affects the well-being and health. The precautionary principle, meanwhile, arises to seek the protection of the environment and human health against certain activities involving the scientific uncertainty about its possible consequences. The precautionary principle is conceived as the axiom on which environmental policy is based. The most characteristic feature of this principle is that it can support the decision making exception to a legal regime that would apply in principle.
Keywords: Environment, precautionary principle, food security, living modified organisms.
I ] Introducción
La preocupación ambiental se inicia después de la Segunda Guerra Mundial con algunos instrumentos convencionales para la protección de las aguas dulces y de las aguas del mar, por ejemplo, el Protocolo firmado por Francia, Bélgica y Luxemburgo para la protección de las aguas fronterizas de 8 de abril de 1950, y los Convenios para combatir la contaminación del Río Mosela de 27 de octubre de 1956, del Lago Leman de 16 de noviembre de 1962 y del Río Rin de 29 de abril de 19632.
A finales de los años sesenta, ante la alarma científica, las reacciones más intensas de la opinión pública consiguieron una toma de conciencia más generalizada de los peligros3. Esta corriente de opinión fue sin duda un fenómeno sin precedente en la historia, convirtiéndose en una corriente filosófica sobre la concepción del mundo que implicaba nuevos valores individuales y sociales por reacción al deterioro de la biosfera4. Estas críticas surgieron en Alemania debido a que ciertos contaminantes químicos, en concentración débil, podían tener consecuencias negativas para la salud humana ya que existían incertidumbres en cuanto al efecto de tales sustancias5. De esta forma se gestó paulatinamente en la política alemana el «Vorsorgeprinzip» o principio de precaución6.
En un informe preparado para la Comisión Real sobre Contaminación Ambiental del Reino Unido, von Moltke refirió que el concepto de precaución fue enunciado por primera vez por el Gobierno alemán en 1976, al mencionar que la política ambiental:
«…is not fully accomplished by warding off imminent hazards and the elimination of damage which has occurred. Precautionary environmental policy requires furthermore that natural resources are protected and demands on them made with care»7.
El principio de precaución fue inicialmente introducido en normativas sectoriales, como por ejemplo, en la ley alemana sobre productos químicos (Chemikaliengesetz de 1980) o la ley sobre uso de la energía atómica (Atomgesetz de 1985)8.
A partir del Derecho Alemán, el principio de precaución se extendió en varias regulaciones internacionales. El Consejo de Europa adoptó, por ejemplo, en 1968 dos textos, los primeros declarados por una organización internacional en el ámbito del medio ambiente. Nos referimos a la Declaración sobre la lucha contra la contaminación del aire9 y la Carta Europea del Agua10.
II ] Instrumentos internacionales de protección del medio ambiente
La conciencia sobre los peligros que amenazan al medio ambiente ha sido diversa entre los países industrializados y los que están en vías de desarrollo. Sin embargo, a pesar de tales diferencias, en 1968, los Jefes de Estado africanos firmaron el Convenio sobre la conservación de la naturaleza y los recursos naturales11. Este acuerdo internacional se refiere a la conservación y a la utilización del medio ambiente, es decir, el suelo, agua, flora y fauna. Además, enuncia algunos principios generales de protección ambiental y, en aspectos concretos, como la conservación de la flora y fauna, establece creaciones de reservas, adopta normas sobre caza y concreta medidas de protección para determinadas especies.
Ese mismo año, la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU) promovió mediante la Resolución 2398 (XXIII), de 3 de diciembre de 1968, una gran reunión ambiental que se celebró en Estocolmo en 197212.
Esta Conferencia, conocida como «Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano»13, puso de manifiesto las diferencias entre los países en vías de desarrollo y los industrializados, ya que los primeros temían que el medio ambiente fuese invocado como un obstáculo más para impedir su desarrollo14.
Esta cumbre internacional constituye un hito importante del Derecho Internacional Ambiental, porque por primera vez, un foro internacional centró su atención en el medio ambiente como un concepto comprensivo de una defensa global y sistemática de la naturaleza a escala mundial, superándose la visión sectorial y regional de los problemas ambientales.
Lo más positivo de la Conferencia fue la Declaración de principios para la preservación y mejora del medio humano, también conocida como «Declaración de Estocolmo»15, la cual abordó las principales cuestiones ambientales que afectaban al entorno humano en el ámbito mundial.
Esta Declaración potenció importantes avances en la protección jurídica del medio ambiente, prueba de ello es su Principio 2 que prevé que «los recursos naturales de la Tierra, incluido el aire, agua, tierra, flora y fauna, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u orientación según convenga». Asimismo, reconoció explícitamente, que el hombre tiene la responsabilidad de preservar y administrar el patrimonio de la flora y la fauna silvestre y su hábitat (Principio 4). Por su parte, el Principio 21 establece el principio de precaución, al considerar que:
«De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho Internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional».
Posteriormente, la AGNU estableció en 1983 una Comisión Mundial sobre Medio Ambiente Humano y Desarrollo, que fue presidida por la Primer Ministra noruega Gro Harlem Brundtland. Los objetivos de esta Comisión eran reexaminar los problemas más urgentes del medio ambiente y desarrollo, proponer nuevas directivas para la cooperación internacional y, elevar el grado de compromiso para lograr estos objetivos en las personas, instituciones y gobiernos16. El informe presentado por la Comisión, conocido como «Informe Brundtland», acuñó el concepto de desarrollo sostenible17. Bajo este término se hace referencia a la utilización de forma racional de los recursos naturales de un lugar, cuidando que no sean empobrecidos y que las generaciones futuras puedan hacer uso de ellos18.
El concepto de desarrollo sostenible, si bien procede de la preocupación por el medio ambiente, no es un concepto fundamentalmente ambiental, más bien trata de superar la visión del medio ambiente como un aspecto aparte de la actividad humana que hay que preservar. Se concibe, por tanto, como una aspiración programática de futuro que genera la responsabilidad de no poner en peligro al medio ambiente19.
El concepto de desarrollo sostenible no fue una idea nueva. La novedad fue la articulación de estas ideas en el contexto de una sociedad global, industrial y de información. Resultaba novedosa, además, porque incorporaba la idea de que la inacción puede acarrear grandes consecuencias.
El concepto de precaución se trasladó rápidamente de los foros y acuerdos de medio ambiente marino a los debates de política ambiental en un nivel más amplio. El Consejo de Administración del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente adoptó en 1990 este concepto respecto a las políticas en materia de residuos peligrosos. Además, tomó nota de la adopción de la protección del medio ambiente y del enfoque de mejoramiento de las bases sobre las medidas de precaución e hizo un llamamiento:
«…to Governments and appropriate international forums, taking economic cost into consideration alternative clean production methods –including raw materials selection, product substitution, and clean production technologies and processes- as a means of implementing a precautionary approach in order to promote production systems that minimize or eliminate the generation of hazardous wastes and optimize use of raw materials, water and energy, for example through recycling»20.
Ese mismo año, la Conferencia Ministerial sobre Medio Ambiente de la Comisión Económica y Social para Asia y el Pacífico (CESPAP) aprobó una Declaración sobre el desarrollo racional y sostenible declarando que:
«…in order to achieve sustainable development, policies must be based on the precautionary principle21.
Posteriormente, la Asamblea General de las Naciones Unidas, convocó a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD), también conocida como «Cumbre de la Tierra» o «Cumbre de Río», mediante su resolución 228 de 22 de diciembre de 198922.
La Cumbre de la Tierra se celebró en Río de Janeiro en junio de 1992, y en ella se adoptaron tres acuerdos importantes. El primero fue la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que es un conjunto de principios que define los derechos y deberes de los Estados. El segundo, el Programa 21, que es un programa de acción mundial para promover el desarrollo sostenible23. Y el tercero, la Declaración sobre principios para un consenso mundial respecto de la ordenación, la conservación y el desarrollo sostenible de los bosques de todo tipo24. Además, dos instrumentos jurídicamente vinculantes se abrieron a la firma: la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Convenio sobre la Diversidad Biológica.
La Declaración de Río establece los criterios para compatibilizar las exigencias del desarrollo con las de la protección del medio ambiente25.
El Principio 15 de esta Declaración, consagra el principio de precaución al señalar que:
«Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación del medio ambiente».
Vemos así, cómo el principio de precaución sirve de guía para el desarrollo y la aplicación del Derecho internacional del medio ambiente en los casos en que no existe certeza científica26.
Posteriormente, este principio jurídico fue incluido en el preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica, de 1993, al considerar que «…cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza».
Así, observamos cómo estos ejemplos ilustran que el concepto de precaución constituye un nuevo parámetro en los distintos instrumentos jurídicos internacionales y en su acción ambiental.
a. Antecedentes del Convenio sobre la Diversidad Biológica
En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, se firmaron dos acuerdos jurídicamente vinculantes de gran importancia ambiental: la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, siendo este último el primer acuerdo mundial enfocado a la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad.
Previo a la entrada en vigor del Convenio sobre Diversidad Biológica, los instrumentos internacionales en materia ambiental no garantizaban la conservación de la biodiversidad específicamente. La naturaleza sectorial y regional de los tratados para la conservación de las especies y de los ecosistemas provocaba importantes lagunas. Los tratados internacionales presentaban un objeto excesivamente restringido, ya que centraban sus esfuerzos en la protección de determinados tipos de hábitats27, la protección de ciertos tipos de especies28 y la regulación de determinados tipos de amenazas para las especies en peligro29.
Asimismo, aunque existían convenios de conservación de objetos específicos, éstos estaban limitados a ciertas partes del Planeta, de modo que había regiones que permanecían al margen de la protección que otorgaba el tratado30.
El Convenio sobre Diversidad Biológica es el primer acuerdo mundial integral que aborda todos los aspectos de la diversidad biológica: recursos genéticos, especies y ecosistemas: la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de los componentes de la diversidad biológica, y el reparto justo y equitativo en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, son alguno de los objetivos que tiene el Convenio. Este Convenio entró en vigor el 29 de diciembre de 199331.
b. Régimen jurídico del Convenio sobre la Diversidad Biológica
El CDB define un programa para conciliar el desarrollo económico de los Estados con la necesidad de preservar todos los elementos de la diversidad biológica. A pesar de la soberanía estatal en la explotación de sus propios recursos y la responsabilidad del Estado de garantizar que las actividades realizadas bajo su jurisdicción o control no dañen el medio ambiente de otros Estados, hay que insistir en que las cuestiones relacionadas con la protección de la biodiversidad trascienden las fronteras nacionales, y por tanto, supera la esfera nacional.
El Convenio trata la biodiversidad de los principales tipos de hábitats del mundo, por ejemplo, los bosques, las tierras de uso agropecuario, las tierras áridas y subhúmedas, los océanos y zonas costeras, las aguas continentales, las montañas y las islas. También otras cuestiones intersectoriales, como por ejemplo, las áreas protegidas, el acceso y reparto de beneficios, o incentivos32.
El ámbito de aplicación del CDB incluye todos los aspectos de la biodiversidad biológica, la cual es definida en su artículo 2 como:
«La variabilidad entre los seres vivos de todas las fuentes, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres, marinos y acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas».
Como se puede observar, el CDB parte de un concepto amplio de biodiversidad que podría clasificarse en tres niveles. El primer nivel, la diversidad de los ecosistemas. El segundo es la diversidad entre las especies, también llamada diversidad de especies. Y el tercer nivel es la diversidad dentro de cada especie, también conocida como diversidad genética33.
Asimismo, el CDB es considerado como un convenio marco que crea una estructura global para promover la cooperación internacional y para ayudar a su ejecución nacional. Su artículo 6 pone el énfasis en el desarrollo de estrategias nacionales de la biodiversidad y de planes de acción como base para las obligaciones de cada país y prevé que cada Parte Contratante, con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares, elaborare estrategias, planes o programas nacionales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica.
Ahora bien, de conformidad con el mandato del artículo 19.3 del CDB las Partes debían analizar la adopción de un protocolo con el objetivo de regular la transferencia, manejo y uso de cualquier organismo vivo modificado (OVM)34.
La negociación final se realizó en Montreal el 29 de enero de 2000, donde se adoptó el «Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología», que entró en vigor el 11 de septiembre de 2003.
El Protocolo de Cartagena promueve la biotecnología como una forma segura para elevar los niveles de producción de alimentos garantizando, al mismo tiempo, que son alimentos sostenibles y benefician al medio ambiente.
El Protocolo establece, por primera vez, un sistema reglamentario exhaustivo para asegurar la transferencia, manejo y utilización segura de OVM sujetos a movimientos transfronterizos. Permite que los gobiernos señalen si están o no dispuestos a aceptar las importaciones de productos agrícolas que incluyan OVM, comunicando su decisión a la comunidad internacional a través del Centro de Intercambio de Información sobre Seguridad de la Biotecnología35.
Este instrumento internacional se ocupa primordialmente de los OVM que van a introducirse en el medio ambiente, como por ejemplo, las semillas, árboles o peces, y ciertos productos agrícolas modificados genéticamente, como el maíz y los cereales utilizados para alimentos humano o animal o para su procesamiento.
El Protocolo de Cartagena tiene como objetivo garantizar un nivel adecuado de protección de la salud humana a lo largo de todo el proceso de la utilización de los OVM, es decir, en su transferencia, manipulación y utilización, ya que su uso puede tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica36.
Así podemos observar cómo el Protocolo de Cartagena promueve la seguridad de la biotecnología mediante el establecimiento de normas y procedimientos prácticos para la transferencia, manipulación y utilización de OVM, con especial atención a reglamentar los movimientos de estos organismos a través de las fronteras internacionales.
a. Ámbito de aplicación del Protocolo de Cartagena
La determinación del ámbito de aplicación del Protocolo de Cartagena fue problemática durante su negociación. En la reunión se discutió si el Protocolo debía abarcar cualquier actividad relacionada con OVM o sólo se limitaría a los movimientos transfronterizos y, en este caso, se incluirían las actividades de importación, manipulación y utilización. El artículo 4 del Protocolo prevé, por tanto, que se aplicará «al movimiento transfronterizo, el tránsito, la manipulación y la utilización de todos los OVM que puedan tener efectos adversos para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana».
Cabe subrayar, que el Protocolo de Cartagena utiliza la nomenclatura OVM (organismo vivo modificado) y no OMG (organismo modificado genéticamente). Esto se debe a que durante las negociaciones se puso de manifiesto la conveniencia de utilizar el término OVM para que tuvieran entrada tanto la biotecnología tradicional, como la biotecnología moderna, pues las dos podían tener efectos adversos para la conservación y utilización de la biodiversidad37. Por tal motivo, su artículo 3 define al OVM como:
«Cualquier organismo vivo que posea una combinación nueva de material genético que se haya obtenido mediante la biotecnología moderna»38.
Los OVM pueden clasificarse en dos grupos. El primero está destinado a la introducción deliberada en el medio ambiente, como pueden ser las semillas. Y el segundo grupo estaría compuesto por todos aquellos OVM que pueden ser utilizados directamente como alimento humano o animal o para su procesamiento, como por ejemplo, las verduras modificadas genéticamente. Este segundo grupo es conocido como LMO-FFPs (Living modified organisms for food, feed and processing).
Esta clasificación de los OVM resulta importante a la hora de adoptar normas de protección frente a su utilización. Por ejemplo, respecto a los LMO-FFPs, el artículo 11 del Protocolo de Cartagena establece un mecanismo de intercambio de información multilateral, confiado al Centro de Intercambio de Información39.
Junto al mecanismo de control e información, el Protocolo establece cuatro excepciones en las que el comercio internacional de OVM no queda sometido a dicho mecanismo. Se trata de los movimientos transfronterizos de OVM de productos farmacéuticos (art. 5); los OVM en tránsito y los destinados a uso confinado (art. 6)40 y; el movimiento transfronterizo de OVM que no constituyen un riesgo para la diversidad biológica y para la salud humana (art. 7.4).
Por último, con relación a la definición del ámbito subjetivo de aplicación del Protocolo, cabe señalar que los Estados que lo hayan ratificado, quedan evidentemente vinculados desde su entrada en vigor. Sin embargo, debemos recordar que a los Estados Partes se les permite concertar acuerdos bilaterales, regionales y multilaterales relativos a los movimientos transfronterizos internacionales de OVM, siempre que cumplan dos condiciones. La primera es que esos acuerdos sean compatibles con el objetivo del Protocolo. Y la segunda, que no constituyan una reducción del nivel de protección establecido por el mismo41. Además, a los Estados Partes se les permite concertar acuerdos bilaterales, regionales o multilaterales con otros Estados que no sean Parte en relación a los movimientos transfronterizos de OVM (art. 24). Todo ello con el objetivo de que los Estados no Parte se adhieran al Protocolo, y así, aporten información pertinente sobre los OVM liberados o introducidos en sus territorios o transportados fuera de ellos.
De tal forma que el Protocolo permite a los Estados Partes ampliar, paulatinamente, el ámbito subjetivo de aplicación del Protocolo bajo ciertas condiciones no excesivamente gravosas para los Estados.
b. El principio de precaución en el Protocolo de Cartagena
El principio de precaución se ve reflejado en el Protocolo de Cartagena desde su primera frase en el artículo 1, al establecer que «…de conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es (…)».
Asimismo, los artículos 10.6 y 11.8 regulan la aplicación del principio como condicionante para la importación de OVM. El artículo 10.6 del Protocolo de Cartagena prevé que:
«…el hecho de que no se tenga certeza científica por falta de información o conocimientos científicos pertinentes suficientes sobre la magnitud de los posibles efectos adversos de un organismo vivo modificado en la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica en la Parte de importación, teniendo también en cuenta los riesgos para la salud humana, no impedirá a la Parte de importación, a fin de evitar o reducir al mínimo esos posibles efectos adversos, adoptar una decisión, según proceda, en relación con la importación del OVM de que se trate…».
Y por su parte, el artículo 11.8 establece que:
«…el hecho de que no se tenga certeza científica por falta de información y conocimientos pertinentes suficientes sobre la magnitud de los posibles efectos adversos de un organismo vivo modificado en la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica no impedirá a esa Parte, a fin de evitar o reducir al mínimo esos posibles efectos adversos, adoptar una decisión, según proceda, en relación con la importación de ese organismo vivo modificado…».
Como podemos observar, ambas disposiciones precisan que la falta de certeza científica sobre el alcance de los potenciales efectos adversos de un OVM en la biodiversidad, no impedirán que la Parte importadora adopte una decisión, según proceda, en relación con la importación de dichos OVM.
En general, estas disposiciones abordan también la situación en la que, habiéndose llevado a cabo una evaluación del riesgo, de conformidad con el artículo 15 del Protocolo, la Parte importadora puede concluir, tomando en consideración los riesgos para la salud humana, que persiste la incertidumbre de los potenciales efectos adversos de OVM sobre la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica. En suma, el Protocolo de Cartagena marca la aplicación del principio de precaución, ya que establece medidas concretas a cada caso para afrontar el riesgo dudoso y, así, lograr una preservación más eficaz del medio ambiente.
Por último, debemos mencionar que el artículo 27 del Protocolo de Cartagena estableció que las Partes, en su primera reunión, debían iniciar un proceso en relación con la elaboración de normas y procedimientos internacionales en el ámbito de la responsabilidad y compensación por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de OVM, y tratar de completar ese proceso en un plazo de cuatro años. Esta primera reunión se celebró en febrero de 2004 en Kuala Lumpur42. La última reunión, celebrada el 15 de octubre de 2010 adoptó el Protocolo complementario de Nagoya-Kuala Lumpur sobre responsabilidad y compensación del Protocolo de Cartagena sobre la Bioseguridad43.
c. Hacia un régimen de compensación: el Protocolo de Nagoya-Kuala
Lumpur
El objetivo de este Protocolo es contribuir a la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo en cuenta los riesgos para la salud humana, y proporcionando normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y compensación en relación con los OVM (art. 1)44.
El nuevo Protocolo complementario proporciona normas y procedimientos internacionales en la esfera de la responsabilidad y la compensación en relación con el daño para la diversidad biológica resultante de los OVM45. Al igual que en el acuerdo precursor, el Protocolo de Cartagena, la adopción de este Protocolo tiene una doble función. Por un lado, impide crear daños ambientales y, por otro lado, ofrece medidas de creación de confianza en el desarrollo y aplicación de la biotecnología moderna. Con ello, se prepara un entorno favorable a la obtención de los máximos beneficios de los OVM, proporcionando normas de compensación o medidas de respuesta en caso de que se produzcan daños a la biodiversidad o haya probabilidad de que se produzcan.
III ] Principio de precaución: ¿principio transversal del Derecho Internacional del Medio Ambiente?
El principio de precaución se centra en los efectos inciertos de la actividad humana y destaca la necesidad de tomar en consideración los daños posibles y futuros. Este principio es un criterio básico que rige la actuación ambiental y según el cual cualquier sustancia, organismo o tecnología debe demostrar su compatibilidad con el medio ambiente y la salud pública antes de ser autorizada su producción y utilización. Exige, por tanto, que los legisladores, antes de adoptar cualquier decisión autorizando el empleo de nuevas tecnologías, tengan claridad y certeza acerca de las posibles consecuencias nocivas sobre la salud humana y el medio ambiente que se deriven de dichas tecnologías46.
La característica distintiva del concepto de precaución no es que dicte medidas reguladoras específicas, es decir, medidas que pueden ser utilizadas para su aplicación. La característica distintiva es la forma y el momento en que, las medidas deben ser adoptadas47.
El concepto de precaución supone que la ciencia no siempre proporciona los conocimientos necesarios para proteger el medio ambiente de manera eficaz. Además, supone que los recursos financieros se pueden asignar de manera ineficiente, si se toman medidas sólo después de que haya certeza científica sobre los efectos perjudiciales comprobados48.
Podemos señalar que hay tres elementos esenciales en los criterios mencionados anteriormente. El primero es un cambio de enfoque al tratar de determinar el nivel de contaminación que el medio ambiente puede asimilar, haciendo uso de las nuevas tecnologías que eliminen o al menos reduzcan la entrada de contaminantes al medio ambiente. Se trata de una política basada en la reducción al mínimo y contención de sustancias nocivas para el medio ambiente.
El segundo elemento es la evaluación de impacto ambiental.
Esta evaluación implica que la política ambiental no es para determinar los efectos perjudiciales ambientales que puedan ser posteriores a una actividad. Por el contrario, intenta averiguar cualquier posible efecto negativo antes de que la actividad ocurra y así, tomar acciones para evitar cualquier efecto negativo.
El tercero es la necesidad de que haya una economía racional dentro de la política de precaución. Este es un concepto diferente del tradicional coste-beneficio, que determina que a largo plazo los métodos de cálculo económico se utilicen para tratar de asimilar el costo de los posibles daños para el medio ambiente.
Por todo lo anterior, el principio de precaución presupone los siguientes criterios: 1) la aplicación de métodos de producción limpia, mejor tecnología disponible y mejores prácticas ambientales; 2) métodos generales de la evaluación ambiental y económica para ser utilizados en la toma de decisiones para mejorar métodos en la calidad del medio ambiente; 3) estimular la investigación, científica y económica que contribuye a una mejor comprensión de las opciones a largo plazo disponible y; 4) procedimientos administrativos, legales y técnicos para que éste principio se aplique49.
Desde un punto de vista jurídico, la faceta más importante del principio de precaución es que la acción positiva para proteger el medio ambiente, puede ser necesaria antes de la prueba científica para comprobar que el daño ha sido proporcionado. En estos casos, el elemento innovador es el de utilizar las medidas correctoras. En efecto, la esencia del concepto de precaución es que una vez que el riesgo se ha identificado, la falta de pruebas científicas no pueda utilizarse como motivo para no tomar algún tipo de medidas.
Esto sugiere que el umbral de riesgo se ha vuelto más fácil de cruzar. Desde una perspectiva jurídica, implicaría que una vez que el riesgo existe, entonces entramos a la función de la incertidumbre científica contra el contaminador potencial y no, como en el pasado, que la acción preventiva se utilizaba una vez que el daño se había determinado.
Boisson de Chazournes afirma que la precaución es un principio para abordar algunos de los problemas ambientales de salud pública de la sociedad contemporánea. Además, destaca que de los instrumentos jurídicos internacionales en materia ambiental que incorporan el principio de precaución se pueden extraer cuatro elementos constitutivos que son: el riesgo, el daño, la incertidumbre científica y las capacidades diferenciadas50, los cuales veremos a continuación.
a. El riesgo
Esta es la característica que define la precaución. El riesgo es un peligro potencial más o menos previsible que puede causar daño. Por consiguiente, por su propia índole, es incierto. La precaución se ha desarrollado en el Derecho internacional tomando en cuenta una nueva categoría de riesgo, el riesgo ecológico51. Para realizar una aproximación estructural del riesgo conviene tener presente cuatro aspectos relacionados con el mismo que son: la evaluación, el control, la gestión y la comunicación del riesgo, con ocasión de la utilización de OVM.
i. La evaluación del riesgo
La evaluación del riesgo es un instrumento necesario para la toma de decisiones y la definición de políticas que se utiliza en la gestión del riesgo. La evaluación supone identificar las consecuencias negativas de una tecnología o actividad y la valoración de que se den esas consecuencias. Una correcta evaluación debe basarse en pruebas científicas disponibles para determinar y sopesar los posibles efectos adversos de los OVM para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica, teniendo en cuenta los riesgos para la salud humana (art. 15 del Protocolo de Cartagena).
En el Derecho Internacional, la evaluación del riesgo para la vida y la salud de las personas y de los animales, se ha incorporado, a nivel global, en el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC. En cambio, a nivel regional, especialmente en la Unión Europea (UE), se ha incorporado a través del Reglamento 178/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecieron los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, de 28 de enero de 2002. Cabe subrayar que el Tribunal de Primera Instancia de la UE (TPI), se ha pronunciado sobre este tema en la asunto Pfizer Animal Health c. Consejo (asunto T-13/99), al reconocer que la evaluación de los riesgos debe considerarse como una condición previa a la aplicación del principio de precaución. El TPI señaló que:
«…en materia de aplicación del principio de cautela, que se produce por definición en un contexto de incertidumbre científica, no cabe exigir que la evaluación de riesgos aporte obligatoriamente a las instituciones comunitarias pruebas científicas concluyentes de la realidad del riesgo y de la gravedad de los efectos perjudiciales potenciales en el supuesto de que el riesgo se materializara»52.
No obstante, el Tribunal de la UE precisó también que no puede constituir una motivación válida para una medida preventiva una concepción del riesgo hipotético. Y añadió:
«Por el contrario, de la interpretación del principio de cautela efectuada por el órgano jurisdiccional comunitario se deduce que sólo puede adoptarse una medida preventiva cuando el riesgo, cuya existencia y alcance no han sido “plenamente” demostrados mediante datos científicos concluyentes, resulta sin embargo suficientemente documentado, a la vista de los datos científicos disponibles en el momento en que se adopte la medida»53.
Tras recordar que la evaluación de los riesgos tiene por objeto valorar la probabilidad de que un determinado producto o procedimiento tenga efectos perjudiciales para la salud humana y el grado de gravedad de esos efectos potenciales, el TPI concluyó que la realización de una evaluación científica de los riesgos constituye un requisito previo para la adopción de cualquier medida preventiva54.
El interés de esta sentencia es evidente, ya que contiene la línea jurisprudencial que puede considerarse de aplicación general y que consagra la necesidad de proceder a una evaluación de los riesgos como condición sine qua non para adoptar medidas justificadas por el principio de precaución55.
ii. El control del riesgo
El control del riesgo debe ser utilizado una vez identificados los efectos potencialmente peligrosos de un fenómeno y cuyo riesgo no puede ser exactamente establecido por la ciencia. De allí que el primer paso para el uso del principio de precaución sea una evaluación científica de los distintos grados de incertidumbre. Este juicio honesto de la ciencia permitirá que se tome la decisión adecuada para determinar cuál es el nivel de riesgo aceptable para una sociedad. El proceso por el cual se toman las decisiones debe ser transparente e involucrar a todas las partes interesadas, es decir, a los científicos, a la población, a las organizaciones, empresas, etc.
iii. La gestión del riesgo
La gestión del riesgo, por su parte, se caracteriza por sopesar los riesgos y los beneficios asociados a una actividad y seleccionar una estrategia de actuación que modifique los niveles de riesgo a que están sometidos los individuos o la población.
Así, podemos observar como el principio de precaución contiene una “dimensión intertemporal” en el sentido que va más allá de los problemas asociados a los riesgos a corto o medio plazo, puesto que se refiere también a riesgos a largo plazo, los cuales, podrían incluso, afectar al bienestar de las generaciones futuras. Asimismo, se basa en la “falta de certidumbre científica” y también debe limitarse a riesgos no de cualquier naturaleza sino a los “graves e irreversibles”56.
iv. La comunicación del riesgo
Por último, para hacer una aproximación estructural del riesgo es necesario tener una comunicación del riesgo. Se entiende por comunicación del riesgo el intercambio interactivo de información y opiniones sobre los riesgos entre las personas encargadas de la evaluación de los riesgos y de su gestión, los consumidores y partes interesadas57.
En la Unión Europea, el artículo 3.13 del Reglamento 178/2002/CE definió la comunicación del riesgo como «el intercambio interactivo, a lo largo de todo el proceso de análisis del riesgo, de información y opiniones en relación con los factores de peligro y los riesgos, los factores relacionados con el riesgo y las percepciones del riesgo, que se establece entre los responsables de la determinación y los responsables de la gestión del riesgo, los consumidores, las empresas alimentarias y de piensos, la comunidad científica y otras partes interesadas; en ese intercambio está incluida la explicación de los resultados de la determinación del riesgo y la motivación de las decisiones relacionadas con la gestión del riesgo».
b. El daño
El segundo elemento del principio de precaución es el daño. La definición de daño al medio ambiente atañe a dos categorías distintas en función de que el medio ambiente dañado atente a la salud y a los bienes de las personas o al medio natural en cuanto tal58. En el primer supuesto, el daño al medio ambiente se integraría en la categoría de los denominados daños personales, patrimoniales o económicos, es decir, los daños a la salud y a la integridad física de las personas, como por ejemplo, el asma provocado por la contaminación atmosférica, y los daños a los bienes de las personas y al ejercicio de sus actividades económicas, por ejemplo, la pesca. En el segundo supuesto, el daño al medio ambiente se incluiría en lo que la doctrina ha llamado daño ecológico puro, que es ajeno a cualquier connotación personal, patrimonial o económica59.
c. La incertidumbre científica
El tercer elemento del principio de precaución es la incertidumbre científica sobre las consecuencias dañinas de un acto o producto. En este sentido, el principio de precaución se caracteriza por ser aplicado frente a la insuficiente contribución de la ciencia para conocer con precisión y deforma indubitable la existencia o no del potencial peligro o riesgo de una actividad dada. La incertidumbre ha sido definida como “la imperfección en el conocimiento sobre el estado o los procesos de la naturaleza”60.
La incertidumbre se sitúa en el rango de condición sine qua non para la aplicación, y en efecto, para la legitimación del principio de precaución.
La incertidumbre, además, representa la diferencia entre precaución y prevención. El modelo de prevención debe basarse constantemente en la ciencia y sus conocimientos especializados, que pueden dar ciertos grados de objetividad en cuanto a los riesgos a que se está expuesto. El alcance de las medidas de precaución debe basarse en un mínimo de conocimientos sobre la base de resultados científicos que presenten cierto grado de coherencia.
El principio de precaución no confunde la necesidad de protección del medio ambiente con la actividad industrial de los Estados, ya que éstos tienen, conforme al Principio 2 de la Declaración de Río, el derecho soberano de explotar sus propios recursos según sus políticas ambientales y de desarrollo61.
A nivel regional, el TPI se manifestó respecto a la incertidumbre científica en su sentencia Artegodan (asuntos acumulados T-74/00 y otros)62. En este caso se discutió la prohibición de uso de ciertos medicamentos que actuaban sobre el sistema nervioso central, generando una sensación de saciedad, por lo que eran utilizados para combatir la obesidad63. El Tribunal concluyó que «cuando exista incertidumbre científica sobre la seguridad del medicamento, la autoridad competente deberá evaluar dicho medicamento de conformidad con el principio de precaución»64.
d. Las capacidades diferenciadas
El cuarto elemento característico del principio de precaución es la capacidad diferenciada. Este elemento supone que los Estados con diferentes niveles de desarrollo no pueden estar sometidos a los mismos requisitos en lo que respecta a la aplicación de medidas de precaución65.
Si se toman en consideración las capacidades de un Estado, se puede establecer un nexo entre el principio de precaución y un enfoque proporcionado a la luz de la condición de ese Estado. Los Estados con diferentes niveles de desarrollo no pueden estar sometidos a los mismos requisitos en lo que respecta a la aplicación de medidas de precaución. En lo que se refiere a la evaluación de los riesgos y los daños, los Estados no tienen acceso a las mismas técnicas, lo que significa que el contenido así como la fiabilidad de los resultados necesariamente ha de variar de un Estado a otro. La proporcionalidad está determinada en este contexto en función de las capacidades, es decir, los medios humanos, financieros, económicos y técnicos que están a disposición de cada Estado para comprender un riesgo y administrarlo mejor66.
IV ] Consideraciones finales
La conservación de la diversidad biológica no debe ser contemplada como una actividad aislada del resto de actividades de los Estados y de las organizaciones internacionales, de hecho, la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica poseen numerosos aspectos e interrelaciones con otros campos. Actualmente existe un movimiento generalizado hacia una mayor aceptación y práctica del principio de precaución, el cual se ha desarrollado desde un simple enfoque novedoso para la protección del medio ambiente, hasta un principio que orienta el comportamiento en la normativa internacional y nacional, prueba de ello fue el acuerdo de las Naciones Unidas en la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
El principio de precaución es un principio orientado a la prevención de riesgos que se vinculan estrechamente a la incertidumbre. Su difusión en las políticas ambientales de las últimas décadas se ha debido a la concurrencia de dos factores especialmente. De una parte, debe atenderse a los caracteres de la política ambiental y de la realidad histórico-social y ecológica a la que dicha política pretende hacer frente en este tiempo. De otra, conviene prestar atención a los riesgos que se asocian a los OVM.
En materia ambiental es difícil encontrar remedios para los daños ambientales y en muchos casos el daño es lisa y llanamente irreversible. Incluso en los casos en que es reparable, el costo de la reparación o rehabilitación es a menudo prohibitivo. Por ello, el principio de precaución se ha convertido en un pilar del Derecho internacional del medio ambiente, pues incluye el uso de técnicas especiales encaminadas a controlar en la medida de lo posible, las consecuencias dañinas de una acción o producto. Por tanto, el recurso al principio de precaución presupone por un lado, la identificación de los posibles efectos negativos resultantes de un fenómeno, de un producto o un procedimiento. Por el otro implica la evaluación del riesgo de una actividad concreta, ya sea por la insuficiencia de los datos o porque la naturaleza de los mismos hace imposible una conclusión precisa acerca de la existencia o no del peligro en cuestión.
1 Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra, España. Diplomado de Estudios Avanzados por la Universidad de Navarra, España. Master Iberoamericano de Estudios Jurídicos por la Universidad de Navarra, España. Profesor Investigador de la Universidad Panamericana Campus Guadalajara.
2 Cfr. Juste Ruiz, J., Derecho Internacional del Medio Ambiente, McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 17.
3 Cfr. Kiss, A., Droit International de l´environnement, Pedone, Paris, 2000, p. 30.
4 Ibíd., p. 30.
5 Cortina, A., “Fundamentos filosóficos del principio de precaución”, en Carlos María Romeo Casabona (ed.), Principio de precaución, biotecnología y Derecho, Comares, Granada, 2004, p. 3.
6 Cfr. Sands, P., Principles of International Environmental Law, Cambridge University Press, 2003, p. 267. Jiménez de Parga y Maseda, P., El principio de prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente, Ecoiuris, Madrid, 2001. p 76.
7 “…no se está cumpliendo plenamente al prevenir peligros inminentes y eliminando el dao que se ha producido. La política ambiental de precaución requiere, además, que los recursos naturales sean protegidos y se exijan cuidados sobre éstos”. Cfr., von Moltke, K., The Vorsorgeprinzip in West German environmental Policy: 12th Report of the Royal Commission on Environmental Pollution (United Kingdom) HMSO, Bonn, 1988. Disponible en Cameron, J., y Abouchar, J., “The Status of the Precautionary Principle in International Law”, en David Freestone y Ellen Hey (Dir.), The Precautionary Principle and International Law. The Challenge of Implementation, Kluwer Law International, The Hague, 1996, p. 31.
8 Cfr. Andorno, R., “Validez del principio de precaución como instrumento jurídico para la prevención y la gestión de riesgos”, en Carlos María Romeo Casabona (ed.), Principio de precaución, biotecnología y Derecho, Comares, Granada, 2004, p. 20.
9 Adoptada como Resolución por el Comité de Ministros el 8 de marzo de 1968.
10 Es una declaración de principios para una gestión correcta del agua y se adoptó el 6 de mayo de 1968. Cfr. Sources of international water law, Food and Agriculture Organization of the United Nations, 1998, Roma, pp. 204-207.
11 El art. 2 dispone que «Los Estados (...) se comprometen a adoptar las medidas necesarias para asegurar la conservación, la utilización y el desarrollo de los suelos, las aguas, la flora y la fauna, basándose en principios científicos y tomando en consideración los principales intereses de la población». Este Convenio sustituyó al Convenio de Londres de 1933, firmado principalmente entre países colonizadores. Cfr. Doc. Of. CAB/LEG/24.1. Disponible en: www.africa-union.org/root/au/Documents/Treaties/treaties.htm (10-nov-2012).
12 Convocada por la Resolución de la AGNU A/8429, de 20 de noviembre de 1971.
13 Celebrada el 16 de junio de 1972. Disponible en: www.unep.org/Documents.
Multilingual/Default.asp?documentid=97 (10-nov-2012).
14
En 1969, se publicó el Informe de Maha Thray Sithu U Thant, (tercer Secretario de la ONU 1961-1971) titulado «El Hombre y su Medio Ambiente». En él, se destacó la inadecuada actitud del hombre frente a su medio ambiente, señalando que, en caso de continuar este proceso, la vida sobre la Tierra se vería amenazada. Cfr. Drnas de Clément, Z., “Aspectos conceptuales del principio de precaución ambiental”, Anuario hispano-luso americano de Derecho Internacional, vol. 18 (2007), p. 570.
15
Declaración de la ONU A/CONF 48/14, Rev 1. Es importante subrayar que los tratados internacionales, en un sentido amplio, son acuerdos entre sujetos de Derecho internacional público preceptivos, vinculantes y con potencialidad coactiva para crear, modificar o extinguir una relación jurídica entre ellos. En cambio, las declaraciones internacionales son meras recomendaciones.
16
Lozano Cutanda, B., Derecho ambiental administrativo, op. cit., p. 55.
17
Cfr. Informe Brundtland, Resolución de la AGNU A/42/427 de 4 de agosto de 1987.
18
El Informe Brundtland puso de relieve los problemas ambientales que amenazan nuestra supervivencia e hizo importantes propuestas de futuro, entre las que destaca la necesidad de que los gobiernos e instituciones regionales e internacionales apoyen un nuevo modelo de desarrollo económico que pueda armonizarse con la preservación del medio, a fin de garantizar la calidad de vida tanto de las generaciones actuales como de las futuras. Se trata de lograr un desarrollo sostenible o duradero, que el Informe define como «el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades».
19
El término «desarrollo sostenible» fue asumido posteriormente en el Principio 3 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (1992), que lo define como «aquel desarrollo que satisface las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades». Cfr., Informe de la Conferencia de la ONU sobre el medio ambiente y el desarrollo, A/Conf.151/26, de 12 de agosto de 1992.
20
Resolución de la AGNU A/45/25 (Decisión SS. II/4, de la 45º sesión, suplemento 25). Cfr. Freestone, D. y Hey, E., “Origins and Development of the Precautionary Principle”, en David Freestone y Ellen Hey (Dir.), The Precautionary Principle and International Law. The Challenge of Implementation, Kluwer Law International, The Hague, 1996, p. 7.
21
Párr. 19 de la Conferencia Ministerial sobre Medio Ambiente de la Comisión Económica y Social para Asia y el Pacífico de la ONU Bangkok, 15-16 de octubre de 1990. También ver, Freestone, D. y Hey, E., “Origins and Development of the Precautionary Principle”, op. cit., p. 10.
22
Los trabajos previos de ésta Cumbre se celebraron en el seno de un Comité, que mantuvo cuatro series de reuniones entre 1990 y 1992: Nairobi, Ginebra y Nueva York. Desde un inicio se acordó que las decisiones fueran adoptadas por consenso. Juste Ruiz, J., Derecho internacional del medio ambiente, op. cit., p. 22.
23
El Programa 21 es un plan de acción mundial que abarca los aspectos del desarrollo sostenible, entre los que se encuentran la contaminación de la atmósfera, el aire y el agua, la lucha contra la deforestación, desertización y pérdida de terrenos agrícolas, etc. Además, establece pautas de desarrollo que suponen una carga para el medio ambiente como la pobreza, la deuda externa de los países en vías de desarrollo o la presión demográfica. Este Programa se organiza en cuatro secciones que son, las dimensiones sociales y económicas, la conservación y la gestión de los recursos para el desarrollo, el papel de los grupos económicos y sociales y, los medios de ejecución. Además, ofrece información valiosa y práctica de todos los aspectos de la protección del medio ambiente, incluida la conservación de la diversidad biológica. También menciona el principio de precaución en su sección II, referida a la conservación y gestión de los recursos para el desarrollo, al señalar que para prevenir la degradación del medio marino será más útil una estrategia de precaución y prevención que de reacción. Cfr., capítulo 17.21 del Programa 21.
24
La Declaración de Principios para el Manejo Sustentable de Bosques de 1992, trata la ordenación sostenible de los bosques y, aunque no posee fuerza jurídica obligatoria, supuso el primer consenso mundial relativo a la protección de bosques. Cfr., Resolución de la AGNU A/CONF.151/26 (vol. III), de 14 de agosto de 1992.
25
Juste Ruiz, J., Derecho internacional del medio ambiente, op. cit., p. 22.
26
Sands, P., Principles of International Environmental Law, op. cit., p. 266.
27
Por mencionar algunos: El Convenio relativo a los humedales de importancia internacional, especialmente como hábitat de aves acuáticas (Convención de Ramsar, Irán, 2 de febrero de 1971) y la Convención para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural (París, 16 de noviembre de 1971).
28
Por ejemplo, Convenio sobre la conservación de las especies migratorias de animales silvestres (Convenio de Bonn de 23 de junio de 1979).
29
Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestre (Washington, 3 de marzo de 1973).
30
Por ejemplo, Acuerdo para la conservación de la naturaleza y los recursos naturales, concluido en la Asociación de las Naciones del Sudeste Asiático (Kuala Lumpur 9 de julio de 1985) y el Protocolo para la Protección y Desarrollo del Medio Ambiente Marino y de la Región del Gran Caribe (Kingston, 18 de enero de 1990).
31
El Convenio sobre la Diversidad Biológica fue adoptado en la Conferencia del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el 24 de marzo de 1992. El CDB entró en vigor el 29 de diciembre de 1993. Doc. UNEP/Bio.Div/CONF/1.
32
La UE, con el fin de aplicar el CDB, lanzó en febrero de 1998 su propia estrategia de biodiversidad, un plan con medidas generales para impulsar la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica. El Proceso de Cardiff se inició en 1998 y ofrece un mecanismo para la integración de los factores medioambientales en sectores clave de la política de la UE. Cada una de las Direcciones Generales cuenta con un corresponsal de integración y de unidades especializadas en medio ambiente.
33
El Convenio no proporciona un concepto de diversidad de los ecosistemas, pero ha sido definida por algunos autores como la variedad de hábitats, comunidades bióticas y procesos ecológicos de la biosfera, así como la diversidad dentro de los propios ecosistemas. Cfr. Pérez Salom, J. R., Recursos genéticos, biotecnología y Derecho internacional, op. cit.,
p. 38.
34
Durante la segunda reunión de la Conferencia de las Partes del CDB, celebrada en Indonesia en 1995, se aprobó crear un Grupo de Trabajo Especial, conocido como Board Supports Working Group (BSWG-5), mediante la Decisión II/5. (Decisión II/5, UNEP/CDB/COP/2/19). Este Grupo de Trabajo tuvo la misión de elaborar un protocolo sobre bioseguridad, para el cual debían tener en cuenta los principios consagrados en la Declaración de Río, en particular, el principio de precaución. Además, este protocolo no trascendería el ámbito de aplicación del Convenio, ni derogaría o duplicaría ningún otro instrumento jurídico internacional. El Grupo reunido en Cartagena en 1999, presentó un proyecto de Protocolo que remitió a la Conferencia de las Partes (UNEP/CDB/ExCOP/1/2, Apéndice 1). Sin embargo, los Estados Partes no alcanzaron un acuerdo sobre el texto y suspendieron la reunión (Decisión EM-I/1, UNEP/CDB/ExCOP/1/3, Anexo 1.). No obstante, se mantuvieron las conversaciones con miras a evaluar si había voluntad política para reanudar las negociaciones hasta que,
en efecto, se celebraron las reuniones de Viena en 1999 y de Montreal al año siguiente
35
El Centro de Intercambio es un mecanismo establecido para facilitar el intercambio de información y de experiencias sobre esta especie de organismos.
36
Si una Parte contratante no actúa conforme al objetivo del Protocolo, la Conferencia de las Partes podrá examinar y aprobar mecanismos institucionales de cooperación para promover su cumplimiento (art. 34). En este sentido, el Protocolo determina qué facultades deben ejercitarse para cumplir con su objetivo. En concreto, el art. 2.4 establece que un Estado puede tomar medidas más protectoras que aquellas descritas por el Protocolo. El art. 14.1 recoge el derecho de las Partes a negociar acuerdos separados sobre el movimiento transfronterizo de OVM, mientras que el artículo 24 regula las relaciones con Estados que no son Partes. Aunque estas disposiciones no contienen una referencia directa al artículo 1 del Protocolo, la frase «sean compatibles con el objetivo y las disposiciones del presente Protocolo» indica que debe respetarse el objetivo establecido en tal artículo al ejercer los derechos correspondientes y realizar las actividades pertinentes. Cabe recordar que en virtud del Derecho internacional, un Estado que ha firmado un tratado pero que aún no lo ha ratificado, tiene la obligación de no actuar de manera contraria al objetivo del Convenio. Cfr. art. 18 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.
37
Por ello, a efectos del presente trabajo de investigación, a partir de ahora el término organismo modificado genéticamente (OMG) u organismo transgénico, se entenderá como sinónimo de organismo vivo modificado (OVM), ya que así es más conocido por la doctrina internacional.
38
Cfr. Martos Calabrús, Mª A., “La problemática de la seguridad en los movimientos transfronterizos de OVM: Protocolo de Bioseguridad”, en Ramón Herrera Campos, María Cazorla (ed.), Agricultura transgénica y medio ambiente. Perspectiva legal, Reus, Madrid, 2009, p. 31.
39
La Parte de importación debe pedir al Centro de Intercambio de Información datos sobre los nuevos LMO-FFPs que podrían ser objeto de comercio internacional y, si lo desea, puede someter dichas importaciones a regulación nacional. Así, este artículo permite explícitamente que las Partes sometan la primera importación de LMO-FFPs a evaluación del riesgo y aprobación previos.
40
Se entiende por uso confinado «cualquier operación, llevada a cabo dentro de un local, instalación u otra estructura física, que entrañe la manipulación de OVM controlados por medidas específicas que limiten de forma efectiva su contacto con el medio exterior o sus efectos sobre dicho medio» (art. 3 inciso b) del Protocolo de Cartagena).
41
Estos acuerdos deberán ser notificados a las otras Partes a través del Centro de Intercambio de Información sobre Seguridad de la Biotecnología (art. 14 del Protocolo de Cartagena).
42
Doc. UNEP/CBD/BS/COP-MOP/1/15.
43
El Protocolo está abierto para su firma en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York del 7 de marzo 2011 al 6 de marzo 2012 y entrará en vigor 90 días después de ser ratificado por al menos 40 Partes en el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología (art. 18).
44
Cfr. “Responsabilidad y compensación”, Informe del grupo de amigos de la co-presidencia. Doc. UNEP/CBD/BS/COP-MOD/5/11, de 11 de octubre de 2010.
45
La reunión de las Partes en el Protocolo, adoptó otras 17 decisiones. Entre estas, se encuentra la adopción de un Plan Estratégico de 10 años para la aplicación del Protocolo, un programa de trabajo sobre concienciación, educación y participación públicas en relación con los OVMs y directrices adicionales sobre evaluación y gestión del riesgo.
46
México firmó el Convenio sobre la Diversidad Biológica el 13 de junio de 1002 y entró en vigor el 11 de marzo de 1993. Así mismo, firmó el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología el 24 de mayo de 2000 y entró en vigor el 11 de septiembre de 2003. Además, firmó el Protocolo complementario de Nagoya-Kuala Lumpur sobre responsabilidad y compensación del Protocolo de Cartagena sobre la Bioseguridad el 5 de marzo de 2012 y entró en vigor el 26 de septiembre del mismo año.
47
Cfr. Freestone, D. y Hey, E., “Origins and Development of the Precautionary Principle”, op. cit., p. 12.
48
Cfr. Hey, E., “The Precautionary Concept in Environmental Policy and Law: Institutionalizing Caution”, Georgetown International Environmental Law Review, Georgetown University Law Centre, Georgetown, vol. 4 (1992), pp. 305-306.
49
Cfr. Freestone, D. y Hey, E., “Origins and Development of the Precautionary Principle”, op. cit., p. 13.
50
Cfr. Boisson de Chazournes, L. “El principio de precaución”, en VVAA., La Precaución de Río a Johannesburgo, International Environment House, Ginebra, 2002, pp. 13 y ss.
51
De Sadeleer, N., Les principes du pollueur-payeur, de prévention et de précaution: essai sur la genèse et la portée juridique de quelques principes du droit de l'environnement, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 174.
52
Párr. 142, Sentencia del TPI (Sala Tercera), Pfizer Animal Health c. Consejo, asunto T-13/99, de 11 de septiembre de 2002.
53
Ibíd., párr. 144.
54
Ibíd., párr. 155.
55
Cfr. párr. 29 a 31, Sentencia del TJCE (Sala Sexta), Mondiet, asunto C-405/92, de 24 de noviembre de 1993. Párr. 31, Sentencia del TJCE (Sala Sexta), España c. Consejo, de 5 de octubre de 1999. Cf. González Vaqué, L., “El principio de precaución en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: ¿un principio de buen gobierno?, Estudios sobre Consumo, Tecnos, Madrid, no. 68 (2004), p. 5.
56
Jiménez de Parga y Maseda, P., “Análisis del principio de precaución en Derecho Internacional Público: perspectiva universal y perspectiva regional europea” Política y Sociedad, vol. 40, (2003), p.15.
57
Definición adoptada por la Comisión del Codex Alimentarius en su 22º periodo de sesiones, Ginebra 23-28 de junio de 1997.
58
Cfr. Gomis Catalá, L., Responsabilidad por daños al medio ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 64.
59
Ibíd., p. 64.
60
Vid. “Consulta Técnica sobre el enfoque precautorio en Pesquerías” (FAO/Gobierno de Suecia, 1995) http://www.fao.org/docrep/V8400S/v8400s05.htm (10-nov-2012).
61
Scovazzi, T., “Sul principio precauzionale nel diritto internazionale dell´ambiente”,
op. cit., pp. 701-702.
62
Sentencia del TPI (Sala Segunda), Artegodan GmbH y otros c. Comisión. Asuntos acumulados T-74/00, T-76/00, T-83/00 a T-85/00, T-132/00, T-137/00 y T-141/00, de 26 de Noviembre de 2002.
63
En marzo de 2000 la Comisión Europea adoptó tres Decisiones relativas para retirar las autorizaciones de comercialización de medicamentos de uso humano. La Comisión ordenó a los Estados Miembros, que retiraran las autorizaciones nacionales para la comercialización contempladas en el art. 3 de la Directiva 65/65/CEE del Consejo de 26 de enero de 1965. Cfr. Corti Varela, J., Organismos genéticamente modificados y riesgos sanitarios y medioambientales. Derecho de la Unión Europea y de la Organización Mundial del Comercio, Reus, Madrid, 2010, p. 54.
64
Cfr. párr. 181, Sentencia del TPI (Sala Segunda), Artegodan GmbH y otros c. Comisión. Asuntos acumulados T-74/00, T-76/00, T-83/00 a T-85/00, T-132/00, T-137/00 y
T-141/00, de 26 de noviembre de 2002.
65
Cfr. Scovazzi, T., “Sul principio precauzionale nel diritto internazionale dell´ambiente”, op. cit., p. 699.
66
Boisson de Chazournes, Laurence, “El principio de precaución”, en VVAA.,
La Precaución de Río a Johannesburgo, International Environment House, 2002, p. 11-14.